El consentimiento tacito en la apropiacion de elementos comunes

Una comunidad de propietarios es una comunidad de bienes en la que hay:

Los propietarios tienen una participación porcentual – la cuota de participación -, en los elementos comunes. Es decir: son copropietarios de los mismos. Su gestión corresponde a la junta de la comunidad de propietarios, dentro del marco de la legislación civil, administrativa y urbanística. Los propietarios no pueden modificar ni ocupar elementos comunes.

Hasta aquí la teoría.

En el mundo real pasan cosas muy raras, surrealistas. Tuve conocimiento de que el propietario de un piso ático en Gavà cerró el acceso a la azotea con una puerta en la escalera y se construyó en ella un sobreático (no llevamos el tema en el despacho). Si sois de Barcelona dad un paseo mirando hacia arriba: hay un montón de cerramientos de terrazas y balcones.

Así que, dado que es posible la alteración y ocupación de elementos comunes, se han previsto sus consecuencias. Una y otra tienen distintos efectos jurídicos.

Consecuencias jurídicas de la alteración de elementos comunes

La alteración puede convalidarse por consentimiento tácito de la comunidad – por conformidad o desidia. Dice el artículo 553-36.4 del Código catalán, que aplica la doctrina del Tribunal Supremo sobre la alteración de elementos comunes, que hay consentimiento cuando:

• Las obras son notorias. Es decir: que se ven o se puede tener fácilmente conocimiento de ellas.
• No disminuyen la solidez del edificio ni ocupan elementos comunes ni constituyen nuevas servidumbres.
• La comunidad no se ha opuesto en un plazo de 4 años desde el fin de las obras. (Antes de junio de 2015 eran 6 años.)

Alterar elementos comunes tiene un riesgo. Que la comunidad te obligue -judicial o extrajudicialmente – a devolver al estado original lo modificado. Pero el riesgo tiene un límite temporal de 4 años. Guárdense las facturas.

Consecuencias jurídicas de la ocupación de elementos comunes

La ocupación de elementos comunes tiene un riesgo mucho mayor. Entiéndase por ocupación la apropiación de un elemento común incorporándolo a la propiedad privada.

El caso más frecuente, probablemente porque es el más sencillo, es el cerramiento de terrazas, balcones y patios. Ya que son de uso privativo por el mismo precio me hago otra habitación.

Pero sé de otras ocupaciones que hemos llevado en el bufete. Por ejemplo, un local que amplia su espacio con parte del vestíbulo.

La comunidad puede, en cualquier momento, exigir al comunero que ocupa un elemento común que cese en su ocupación y lo restituya a su estado original a su costa. No rige el plazo de caducidad de 4 años que convalida la alteración.

Y ello porque:

• Ocupar un elemento común implica modificar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal que describe el edificio, para lo cual es necesario el voto unánime de los comuneros.
• Para que un elemento común pase a ser privativo es necesaria la desafectación del mismo. Para ello también es necesario el acuerdo unánime.

Ningún problema en los tribunales. Quiero decir que el ocupante de elementos comunes no tiene ninguna posibilidad en un juicio contra la comunidad. Por citar sólo 3 sentencias: la reciente núm. 241/2018, de 5 de marzo, Sección 17ª de la Audiencia de Barcelona;  de la misma Audiencia, Sección 4ª, de 20-10-2015; de la Audiencia Provincial de Tarragona, 27 de mayo de 2016.

Pero hay una excepción: que la ocupación tenga más de 10 años y el comunero lo pruebe. Entonce la acción de la comunidad habrá prescrito.

La ocupación puede llevar a actuaciones del ayuntamiento por alteración de la legalidad urbanística. En tal caso el propietario que ha alterado los elementos comunes debe pagar los gastos de volveros a su situación anterior cuando el Ayuntamiento lo exige (Audiencia de Barcelona, Sección 19ª, sentencia 41/2018, de 1 de febrero).

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Consentimiento tácito de una comunidad de propietarios

Cuando un vecino de una comunidad de propietarios realiza alguna actuación sin recabar el necesario consentimiento o autorización de la comunidad, sin que exista una reacción por parte de la misma, puede producirse una aceptación o consentimiento tácito por parte de dicha comunidad.

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Esta situación suele darse en la realización de obras o instalaciones por parte de un vecino sobre elementos comunes (cerramiento de terrazas, colocación de toldos, aire acondicionado, ventanas, etc.).

La Ley de Propiedad Horizontal no establece un período de tiempo concreto o unos requisitos que determinen la concurrencia inequívoca de un consentimiento tácito de la comunidad ante este tipo de actuaciones. Por ello, debemos acudir a la opinión doctrinal y jurisprudencial existente, en la que no existe un criterio claro o unánime, sino que dependerá del caso concreto.

• El Tribunal Supremo estableció los siguientes requisitos para poder hablar de consentimiento tácito:
• i) Conocimiento por parte de la comunidad y actitud pasiva;
• ii) Transcurso de un período largo de tiempo;
• iii) Evidencias de consentir la obra;
• iv) Posible retraso desleal en el ejercicio de acciones (STS 23 de octubre de 2008-Roj: STS 5459/2008 y 16 de julio de 2009-Roj: STS 4818/2009).

Una de las cuestiones más controvertidas y relevantes es el tiempo necesario que debe transcurrir para que podamos defender que ha habido una aceptación tácita de la comunidad. En este sentido existe gran disparidad jurisprudencial en función del caso concreto. A continuación vemos algunos ejemplos:

• SÍ existe consentimiento tácito: Trascurso de 8 años desde la instalación de una chimenea (STS 5 de octubre de 2007-Roj: STS 6146/2007); Transcurso de 6 años desde el cerramiento de una terraza (SAP Madrid 18 de octubre de 2016-Roj: SAP M 21974/2013).

• NO existe consentimiento tácito: Trascurso 5 años desde la instalación de un tejado (SAP Almería 8 de mayo de 2013-Roj: SAP AL 451/2013); Transcurso de 5 años desde el cerramiento de una terraza (SAP Valencia 17 de abril de 2013-SAP V 1612/2013).

Por tanto, podemos encontrarnos con cierta inseguridad jurídica o resultado incierto a la hora de defender la concurrencia o no de consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios. Es fundamental valorar las circunstancias que rodean el caso concreto.

Fco.  Javier Pérez Martínez

Abogado

Uso de plazas de aparcamiento y de zonas comunes en Comunidad de Propietarios

Por la Comunidad de Propietarios se solicita un informe jurídico sobre la legalidad o no del uso privativo de zonas comunes y la edificación de trasteros en planta dedicada a aparcamientos de los edificios que integran la comunidad de propietarios.

Antecedentes de hecho

Los hechos son varios y de distinta naturaleza. Girada visita a las plantas de aparcamiento de sendos edificios que integran la comunidad se observan distintas incidencias:

• Utilización de zonas comunes cerca de plazas de aparcamiento privadas para el almacenamiento de bienes de distinta naturaleza.
• Utilización de plazas de aparcamiento privadas para el almacenamiento de bienes de distinta naturaleza, así como para el aparcamiento de varios vehículos.
• Utilización de zonas comunes para el almacenamiento de bienes de distinta naturaleza, así como para el aparcamiento de vehículos.
• Edificación de trasteros tanto en plazas de aparcamiento privadas como en zonas comunes.

Fundamentos de derecho

Legislación aplicable

La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), establece lo siguiente:

• Artículo 3.b: «En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: […] La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes».
• Artículo 7.1: «El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. […] En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna […]».
• Artículo 9.1.a: «Son obligaciones de cada propietario: Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos […]».
• Artículo 9.1.g: «Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares […]».

(Nota: las referencias a piso y local se entienden a todo elemento de propiedad horizontal, como también lo es una plaza de aparcamiento.)

Uso de elementos comunes con fines privativos

Se ha observado el uso de zonas comunes para el almacenamiento de bienes privativos, bien de zonas anexas a una plaza de aparcamiento por su propietario, bien de zona de maniobra, incluso para el aparcamiento de motocicletas.

Este uso, salvo que sea autorizado expresamente por la Junta de Propietarios, no es legal en cuanto invada zonas comunes (en este caso de maniobra) lo cual afecta a la circulación de vehículos y supone un aprovechamiento privativo sin título.

En el caso de que tal uso se haya venido produciendo durante años sin la autorización expresa de la comunidad no supone la adquisición a un derecho de uso, es decir, la tolerancia no equivale al consentimiento tácito.

La jurisprudencia del tribunal supremo ha declarado que la utilización privativa de un elemento común  necesita el reconocimiento expreso de la Junta de Propietarios (con el régimen de mayoría adecuado).

Por tanto, la comunidad puede exigir la retirada de objetos en zonas comunes, así como su no utilización con fines privativos por los distintos propietarios (por ejemplo, para el estacionamiento de vehículos), especialmente cuando afecte a otros propietarios.

Construcción de trasteros en plaza de aparcamiento privativo

Se ha observado la construcción, con materiales de obra, de trasteros en plazas de aparcamiento privativas. En primer lugar hay que delimitar que lo aquí expuesto es solo referente a los casos en que el trastero haya sido construido íntegramente en la plaza privativa, y no si dicha construcción invade también elementos comunes.

En principio estas construcciones son ilegales puesto que la zona de aparcamientos está configurada como una zona abierta, incluso la propiedad privativa que representa cada plaza.

La construcción supone una alteración de la configuración general del edificio según ha estimado en repetidas ocasiones la jurisprudencia.

Además, tal construcción se apoya y ancla en elementos comunes como son las paredes y techos.

Pero existe jurisprudencia por la que se declara que la comunidad de propietarios no puede demoler (solicitar la demolición) estos cerramientos cuando ha transcurrido un plazo de tiempo razonable, lo que sí equivale a consentimiento tácito (concretamente hay casos en los que han bastado 13 años para considerarse ese consentimiento). Se fundamenta en que lo construido sería sobre una zona privada, y la decisión de la Junta de Propietarios no puede llevarse hasta límites abusivos de prohibir cualquier alteración o uso que realmente no perjudique a ningún otro propietario o no suponga menoscabo de otros derechos.

No obstante, para que estos cerramientos puedan ser mantenidos no han de causar molestias a los propietarios de otras plazas ni afectar de modo peligroso a elementos comunes.

No puede producir perjuicios ni para la comunidad ni para otros propietarios, especialmente el de plaza de aparcamiento vecina (aunque no exista extralimitación).

(Se ha observado que existe un caso en el que se ha obstruido la ventilación de la planta de aparcamientos, con el riesgo que ello supone.)

Por tanto,  en estos casos habrá que estar a la antigüedad de las obras y a la incidencia concreta que pueda tener sobre los elementos comunes.

En cualquier caso, la existencia de estos trasteros supone la disminución de la superficie útil de aparcamiento lo que no puede suponer que el propietario aparque su vehículo ocupando parte de la zona común de rodadura.

Construcción de trasteros sobre zonas comunes

Ninguna construcción privada sobre elemento común (sea total o parcial) sin la autorización de la Comunidad de Propietarios es legal, pues no se puede invadir una zona común para el uso privativo. La construcción del trastero es una alteración de zona común.

Acciones legales

Para devolver el estado de las cosas a su estado anterior, o prohibir el uso de zonas comunes para fines particulares (lo que incluye incluso el aparcamiento de una motocicleta en zona común, por ejemplo), la Ley de Propiedad Horizontal ofrece distintas acciones que se pueden ejercitar ante los Tribunales.

El ejercicio de la acción ha de realizarse mediante una demanda independiente por cada propietario, no pudiéndose acumular varias contra distintos propietarios por hechos distintos.

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece que estas acciones procedentes de la Ley de Propiedad Horizontal se sustancien mediante un proceso declarativo ordinario que, a diferencia del proceso declarativo verbal, conlleva un procedimiento con más trámites y garantías.

Conclusiones

1. El uso privativo de elementos comunes no está autorizado por la ley.
2. La construcción de un trastero en plaza de aparcamiento ha de estar autorizado por la Junta de Propietarios, si bien la negativa de esta puede ser impugnable ante los Tribunales si no causa menoscabo la construcción.
3. Pese a no tener autorización de la Junta de Propietarios las construcciones referidas en el número anterior, cabe la posibilidad de que los Tribunales no acuerde su demolición.
4. La construcción de elementos para aprovechamiento privativo sobre elementos comunes no está autorizada por la ley
5. En cualquier caso, las autorizaciones que pueda otorgar la Junta de Propietarios pueden ser impugnadas por cualquier otro propietario al que se le cause perjuicio.
6. Las acciones que ejercite la Junta de Propietarios serán individuales contra cada propietario, en procesos independientes.

Safinco – Administradores de Fincas – ITE – 954502428 – Adriano, 7

• El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de septiembre de 2016, se pronuncia sobre el plazo de prescripción de la acción para que la Comunidad pueda exigir la demolición de obras realizadas por un copropietario en elemento común de la finca, sin haber obtenido la pertinente autorización de esa Comunidad.
• La Comunidad de propietarios demanda a uno de los condueños para que retire las tuberías de desagüe instaladas en el forjado superior del garaje del edificio para la evacuación de aguas residuales, hasta conectar con las bajantes comunes.
• El copropietario se opone a esa demanda invocando la prescripción de la acción puesto que han transcurrido más de quince años desde la instalación de tuberías de desagüe, y teniendo en cuenta que durante todo este tiempo los propietarios y la Comunidad han consentido de forma inequívoca las obras realizadas.
• Tanto el Juzgado de 1ª Instancia, como la Audiencia Provincial en apelación, estiman la demanda ordenando retirar las instalaciones de saneamiento para la evacuación de aguas residuales que discurren por el forjado que forma el techo del sótano del edificio, desde sus respectivos locales hasta conectar con el tubo colector general, reponiendo las cosas a su estado anterior.
• El Tribunal Supremo en la sentencia antedicha desestima el recurso de casación y confirma las resoluciones anteriores.
• Considera el Supremo que no puede estimarse la invocación del copropietario demandado de que se trata de una acción personal y por tanto prescrita al haber transcurrido más de quince años desde la ejecución de las obras.

La acción entablada pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado que cubre el sótano y que ha sido alterado para pasar a través del mismo ciertas conducciones de desagüe. De ahí que el carácter real de la acción es indiscutible, y su prescripción es de treinta años.

Lo característico de la acción real es que proporciona al titular de un derecho de tal clase la facultad de dirigirse judicialmente, y de manera directa, al bien o la cosa que es objeto de su derecho.

La acción real facilita la reipersecutoriedad al conferir a su titular el poder de activar la maquinaria judicial para restituirle en su derecho.

La acción personal responde a una relación jurídica entre personas de modo que únicamente puede dirigirse la acción contra el obligado o, en su caso, contra quienes traigan causa de él.

En este caso se trata de la ocupación de un espacio del que es titular la comunidad- para crear una servidumbre de desagüe a favor de unos locales que no gozaban de tal derecho según la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, por lo que la naturaleza real de la acción comporta que sea el propietario actual del local quien esté legitimado pasivamente para soportar la acción y le competa la obligación de reintegrar el elemento común a su estado anterior sin perjuicio para la comunidad de propietarios.

Es indiferente que haya sido o no el demandado el autor de la ocupación ilícita pues al adquirir el local lo hace exclusivamente con los derechos que le corresponden según el título constitutivo sin que una situación de puro hecho creada unilateralmente por un propietario anterior pueda beneficiarle frente a la comunidad.

Tampoco cabe estimar la alegación de consentimiento tácito de la Comunidad.

Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito , es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento.

También que los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

El uso y abuso de los elementos comunes

En los edificios divididos horizontalmente hay dos clases de elementos:  los comunes (que se mencionan en el art. 396 CC) y los exclusivos de cada propietario.

Ahora bien, esto no siempre es fácil de determinar y de ahí los problemas que se ocasionan, partiendo de un principio general se podría decir que la propiedad privada alcanza todos los elementos que estén dentro del espacio independiente, sean o no conocidos, estén o no a la vista.

Los anejos son aquellos elementos asignados de forma expresa como complementos de la propiedad singular, ya sea un trastero, un garaje, etc., que siguen idéntica condición que el piso o local, gozando de la misma independencia y disposición privada, siempre unidos al elemento principal.

El resto de la finca, todo aquello no contemplado como elemento privativo o independiente, es de propiedad común, incluso cuando no figura enumerado como tal específicamente , lo que supone que la propiedad individual queda realmente supeditada a que conste de forma expresa con carácter singular, salvo casos excepcionales en que haya un error material claro y manifiesto.

Por lo tanto, conforme al apdo. b) del art. 3 LPH, existe copropiedad de todos los dueños de pisos y locales sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes, insistiendo en que siempre con una interpretación amplia y en contra de considerar privada una zona o superficie no expresamente determinada como de titularidad individual.

No obstante, existen determinados elementos que se podrían considerar comunes, pero que específicamente aparecen en la escritura de división horizontal como de uso privativo, lo que será válido siempre que se haya hecho con anterioridad a la venta de propiedades, es decir, cuando existía un propietario único, así se establece en la Sentencia de la AP Madrid de 21 de mayo de 2013 (SP/SENT/724332), pues, con posterioridad, la jurisprudencia no admite esta posibilidad, de este modo se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2009 (SP/SENT/488247).

El propietario puede disfrutar de este elemento, pero nunca hacer obras en el mismo, tales como instalaciones permanentes.

El problema que surge con estos elementos comunes de uso privativo es que, generalmente, la Comunidad pretende exonerarse de cualquier gasto, mientras que los propietarios beneficiados solicitan que las reparaciones sean a cargo de los fondos generales del inmueble, así, aunque habrá de estarse al supuesto concreto, no debe olvidarse que el citado elemento no ha perdido su naturaleza, es decir, continua siendo común, por lo que, si bien los gastos ordinarios de mantenimiento serán a cargo del usuario, el resto corresponderán a todos los propietarios.

Esta será, por lo tanto, la primera manera de atribución de uso y la más habitual, es decir, el otorgamiento a través del Título, pero, pueden existir otras formas; el uso continuado con el consentimiento tácito por la Comunidad y el consentimiento expreso, mediante el correspondiente acuerdo comunitario. En este último caso, la cesión puede ser gratuita u onerosa cuando se trate de un arrendamiento.

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• Veamos cada uno de ellos:
• – El uso continuado con consentimiento tácito:

El criterio de la doctrina es que no se produce la adquisición de la propiedad por «usucapión», precisamente por las especiales características de estos elementos comunes, que son en copropiedad, y de pasar a ser privativo supondría la asignación de cuotas y el cambio de todas las demás para seguir con el total de cien centésimas del art. 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal.

En este caso, lo que nunca consigue el usuario es que un elemento común pase a tener la consideración de privativo por un uso particular continuado, pero lo que sí se adquiere es el derecho a seguir con ese privilegio cuando pasan 15 años, que es la acción personal aplicable a tenor del art. 1.964 del Código Civil, aparte, incluso antes, si existe una actitud de consentimiento tácito de la Comunidad, de este modo se han pronunciado las Sentencias de la AP Sevilla de 4 de febrero de 2014 (SP/SENT/763090) y de la AP Madrid de 19 de abril de 2013 (SP/SENT/724353).

Es decir, la Comunidad no puede actuar en contra de sus propios actos, el poseedor ha conseguido, de este modo, «uso privativo», siendo muy dudoso, incluso, que al no poder modificarse el coeficiente, la Comunidad consiga elevar la participación en gastos.

– El uso por acuerdo comunitario:

Si se trata de una cesión indefinida de un elemento común, supondrá la modificación del Título Constitutivo, escritura de división horizontal, lo que requeriría el acuerdo unánime, según establece el art. 17.6 LPH.

En ambos casos, en cuanto al régimen de mantenimiento y reparaciones habrá de aplicarse lo dispuesto en el primero de los supuestos; esto es, ordinarios para el comunero y extraordinarios para la Comunidad.

No obstante, hay que tener en cuenta que la cesión, como tal, no está contemplada en la LPH y hay que entender que, si se es un uso temporal, se trata de un arrendamiento, por lo menos según nuestro criterio, conforme al párrafo segundo del art. 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el acuerdo necesario sería el de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios.

Hasta aquí el uso privativo, pero ¿cuándo se puede considerar que el uso es abusivo?

En principio, se podría considerar como tal esta utilización privativa fuera de cualquiera de los casos expuestos.

Uno de los ejemplos más típicos es el uso de zonas comunes para aparcar los coches privados, cuando este no esel destino y existen plazas privativas.

Este es un problema complejo, sobre todo si se trata de vehículos que se mueven cada día, es decir, que no se trata de un depósito, sino simplemente de un uso, este tipo de actuaciones abusivas, repito, no tienen fácil solución.

Únicamente se podrá tomar el acuerdo en la Junta de reiterar la prohibición, considerando que sería válido, incluso, que se decidiera que en caso de incumplimiento se puede contratar a una grúa para sacar los coches mal aparcados, con obligación de resarcir los gastos los propietarios causantes.

Reconocemos que esto será complicado y dará lugar a muchos problemas y discusiones, por lo que si hay otra vía de hecho, por ejemplo, colocar barras o pivotes que impidan aparcar, será la solución más práctica.