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Responsabilidad penal de las auditoras, caso Pescanova

miércoles, 14 octubre 2020 por Milans del Bosch Abogados

En primer lugar, siento no poder profundizar más en el tema, pero las directrices del medio en el que se publica me obligan a ser muy conciso. Dicho lo anterior, el presente artículo se centra en la reciente sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el asunto denominado Pescanova.

Las auditoras siempre han manifestado que no son supervisores, ni policías y que estas funciones de control están encomendadas a entes públicos. Es cierto, el Estado en su intención mínima de control (no es un capitalismo puro) crea determinados supervisores que controlan un sector comercial o empresarial, al objeto de otorgar seguridad al mercado y principalmente al consumidor/inversor. Por este motivo se crea por ejemplo la CNMV, el Banco de España o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

No obstante, es significativo que casi nunca, salvo error, se haya dictado sentencia contra el Estado por su responsabilidad ante su mal funcionamiento en la supervisión y evitación de perjuicios ocasionados a inversores y/o consumidores ( existe una vía de reclamación judicial con motivo del mal funcionamiento de la Administración a través de la jurisdicción contenciosa-administrativa).
Sin embargo, se han acusado y ahora condenado a una auditora por ser presunto responsable en la supuesta falsedad de unas cuentas anuales/folletos que motivó inversiones y ampliaciones de capital.

No voy a entrar en si es o no es responsable, pero sí recordar el artículo 4 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que recoge:

“1. La auditoría de las cuentas anuales, que consistirá en verificar dichas cuentas a efectos de dictaminar si expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación. Asimismo, comprenderá la verificación del informe de gestión que, en su caso, acompañe a las cuentas anuales, a fin de dictaminar sobre su concordancia con dichas cuentas anuales y si su contenido es conforme con lo establecido en la normativa de aplicación.
2. La auditoría de otros estados financieros o documentos contables, que consistirá en verificar y dictaminar si dichos estados financieros o documentos contables expresan la imagen fiel o han sido preparados de conformidad con el marco normativo de información financiera expresamente establecido para su elaboración.

Para finalizar, advertir que la sentencia no es firme, así como recomendar a las auditoras que “supervisen” o hagan sus informes con salvedades en el momento en el que van a reflejar su consideración sobre las cuentas, todo ello ante el nuevo marco jurídico-procesal que se nos presenta, salvo que el Tribunal Supremo rectifique tales nuevas “competencias” a las auditoras.

Texto: Carlos González, letrado especialista en procesal-penal

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Coronavirus – Homicidio imprudente

jueves, 02 abril 2020 por Milans del Bosch Abogados

En esta nueva entrada, un poquito extensa, deben perdonarme, pero la ocasión lo merece, quiero informar sobre qué considera la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca del “homicidio imprudente”, todo ello a los efectos de lo que se habla sobre la responsabilidad de autoridades y funcionarios en la gestión-prevención de la pandemia maldita.

En primer lugar, recordemos el elemento subjetivo del homicidio. “La STS de fecha 30 de enero del año 2.010, establece  la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3, 172/2008, de 30-4, y 716/2009, de 2-7, que se sintetiza en los siguientes términos: «El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el animus necandi o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)”

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Cinco consideraciones de Milans del Bosch Abogados sobre la responsabilidad patrimonial del estado ante el coronavirus

viernes, 27 marzo 2020 por Milans del Bosch Abogados

Lo primero es solidarizarnos de todo corazón con los millones de afectados como consecuencia de esta crisis, especialmente con los enfermos y los familiares de estos y de los que han fallecido. Y también con los que empiezan a padecer necesidades básicas y exclusiones sociales, pérdidas de puestos de trabajo, negocios y todo tipo de daño económico. Esta solidaridad lleva implícita el agradecimiento a todo el personal que se está desviviendo por ayudar a los demás, con su entrega -poniendo muchas veces en riesgo hasta la propia vida- y dedicación, con sus donaciones y también con sus asistencias espirituales.

Lo que sigue son algunas consideraciones para evaluar la eventual responsabilidad patrimonial del Estado, reconocida y alentada en el artículo 106 de la Constitución española, ante su cobertura del COVID 19.

1.-Nos encontramos ante una crisis sanitaria jamás conocida en España.  Y ante las múltiples solicitudes de información que nos hacen creemos ajustado a derecho ir recabando la información necesaria que nos permita, de forma crítica, ponderar si se han producido daños en la esfera de los particulares, de naturaleza antijurídica, y que sean susceptibles de indemnización individualizada. Es fundamental siempre -y esto es una norma de este despacho- ajustar su proceder al ordenamiento jurídico y al derecho constitucional de defensa que tiene todo individuo, lo que implica en este caso, que, ante la catástrofe producida en vidas humanas, y en quebranto económico para el país, haya que distinguir los daños que de forma capilar se han irrogado a todos (nadie va a salir indemne de este proceso), de aquéllos, que bien podían haberse eludido de haber tomado decisiones a tiempo.

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¿Quién puede denunciar un hecho delictivo y quién está obligado a hacerlo?

lunes, 19 marzo 2018 por Milans del Bosch Abogados

Toda persona que presencie la comisión de un delito público o que, sin haberlo presenciado, tenga conocimiento de él por otra forma, está obligada a ponerlo inmediatamente en conocimiento de la autoridad, incurriendo en una infracción si no lo hiciere. Por su parte, están obligados especialmente a denunciar: los empleados o funcionarios públicos y los que conocieran la comisión de un delito por razón de su cargo, profesión u oficio. No están obligados a denunciar lo que sean menores de 16 años, los que carezcan de uso de razón, los padres o ascendientes, cónyuge, hermanos y los hijos o descendientes del autor de los hechos y, claro está, los abogados y procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes, así como los eclesiásticos o ministros de una u otra religión respecto de las noticias que les hubieren sido reveladas en el ejercicio de las funciones de su ministerio.

La formulación de una denuncia no supone para su autor responsabilidad ni obligación especial alguna, ya que ni debe probar los hechos denunciados, ni debe intervenir en el proceso judicial que por tales sucesos se siga. Eso sí, la denuncia falsa -distinta a la “no probada”- es un delito contra la Administración de Justicia, castigado penalmente.

Texto: Santiago Milans del Bosch

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Compliance, herramienta de exoneración de la responsabilidad penal

martes, 10 mayo 2016 por Milans del Bosch Abogados

Estafas, cohecho, tráfico de influencias, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, blanqueo de capitales, publicidad engañosa… Desgraciadamente estos delitos penales, y otros más, están hoy a la orden del día.

La crisis económica no es el único obstáculo al que tiene que hacer frente el mundo empresarial. La pérdida de valores entre los profesionales que actúan con total impunidad, hace que los delitos penales acechen a todas las entidades, independientemente de su tamaño.

Y si la situación ya de por sí es complicada, esta se ve agravada por el constante cambio legislativo y el elevado número de leyes que las empresas tienen que cumplir, que además destacan por su complejidad. Todos estos factores no hacen más que propiciar, como demuestran las estadísticas, un alarmante incremento de los delitos empresariales. Y su empresa, ¿está protegida?  ¿Sabía que el perfil del defraudador español es el de un directivo de entre 41 y 51 años, con estudios superiores, que lleva más de 10 años trabajando en la organización?

La responsabilidad de las personas jurídicas

Ante este escenario de flagrante impunidad, el legislador ha introducido en el sistema penal la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos realizados en nombre “o” por cuenta “y” en beneficio directo o indirecto de las sociedades.

Hasta ahora solo las personas físicas (administradores o empleados) que hubiesen cometido delitos y faltas penales debían responder. Sin embargo, hoy las personas jurídicas también tienen que hacer frente. Tras estos cambios normativos, la responsabilidad penal se exigirá aunque la persona física responsable del delito no haya sido individualizada o identificada e, incluso, cuando contra la persona física responsable no se haya podido seguir el correspondiente procedimiento penal. De esta forma se ofrecen garantías al consumidor o víctima de los delitos y coerción para el cumplimiento de la norma.

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Exoneración de la responsabilidad penal

¿Qué puede hacer usted para blindar a su empresa frente a posibles infracciones penales cometidos por empleados y/o administradores? La persona jurídica queda exenta de responsabilidad penal si cuenta con un Programa de Prevención de Delitos que cumpla con los requisitos establecidos en el Código Penal.

Este programa se conoce como “Corporate Compliance o cumplimiento normativo” y es un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las empresas que operan en el tráfico mercantil, para identificar y clasificar los riesgos operativos a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, formación, detección, minimización y control de los mismos.

 

El compliance, un servicio externo

El corporate compliance no solo es un programa de cumplimiento normativo, es un programa que debe ser instaurado:

–          Con carácter autónomo e independiente, lo cual no se cumple en la asesoría interna.

–          Preventivamente y no reactivamente, que es como suele trabajar una asesoría jurídica interna.

–          Con libertad en la capacidad de investigación.

De hecho, no basta con tener el Código de Cumplimiento normativo y enviarlo a los empleados. Para cumplir con su obligación, según ha señalado la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2011), lo importante es acreditar que “los gestores o los órganos de gobierno de la persona jurídica han ejercido por sí o por delegación en otras personas todas las medidas exigibles para la prevención, detección y reacción ante posibles delitos”.

Además de garantizar la exoneración de la responsabilidad penal, la instauración de un programa compliance de prevención de delitos también le permitirá:

  • Mejorar la reputación e imagen de marca frente a clientes y proveedores en comparación con la competencia.
  • Alcanzar una mayor percepción de rigor.
  • Favorecer políticas proactivas y preventivas en lugar de reactivas y punitivas.
  • Obtener seguros RC con primas más reducidas.
  • Cumplir con los requisitos para poder obtener financiación y optar a contratos públicos.
  • Ser homologado como proveedor de las grandes compañías.

 

El equipo Law Safe

Law Safe es una plataforma formado por abogados con una amplia trayectoria profesional y una gran experiencia en materia de corporate compliance. Entre estos profesionales se encuentran los letrados de Milans del Bosch Abogados, especializado en Derecho penal económico, Derecho penal administrativo y Derecho administrativo sancionador.

El equipo LawSafe se encargará de crear un programa compliance idóneo para su organización, es decir, adaptado a los tipos de riesgos penales que le asechan. Los profesionales de LawSafe se encargará de realizar el análisis, el diseño e implantación del programa, formar al personal (directivos y empleados), vigilar el cumplimiento del programa y realizar un seguimiento de los resultados para mantenerlo siempre actualizado y en perfecto funcionamiento.

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