Lo primero es solidarizarnos de todo corazón con los millones de afectados como consecuencia de esta crisis, especialmente con los enfermos y los familiares de estos y de los que han fallecido. Y también con los que empiezan a padecer necesidades básicas y exclusiones sociales, pérdidas de puestos de trabajo, negocios y todo tipo de daño económico. Esta solidaridad lleva implícita el agradecimiento a todo el personal que se está desviviendo por ayudar a los demás, con su entrega -poniendo muchas veces en riesgo hasta la propia vida- y dedicación, con sus donaciones y también con sus asistencias espirituales.

Lo que sigue son algunas consideraciones para evaluar la eventual responsabilidad patrimonial del Estado, reconocida y alentada en el artículo 106 de la Constitución española, ante su cobertura del COVID 19.

1.-Nos encontramos ante una crisis sanitaria jamás conocida en España.  Y ante las múltiples solicitudes de información que nos hacen creemos ajustado a derecho ir recabando la información necesaria que nos permita, de forma crítica, ponderar si se han producido daños en la esfera de los particulares, de naturaleza antijurídica, y que sean susceptibles de indemnización individualizada. Es fundamental siempre -y esto es una norma de este despacho- ajustar su proceder al ordenamiento jurídico y al derecho constitucional de defensa que tiene todo individuo, lo que implica en este caso, que, ante la catástrofe producida en vidas humanas, y en quebranto económico para el país, haya que distinguir los daños que de forma capilar se han irrogado a todos (nadie va a salir indemne de este proceso), de aquéllos, que bien podían haberse eludido de haber tomado decisiones a tiempo.

2.- La responsabilidad patrimonial está regulada en el artículo 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público cuando señala que: “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

Es un hecho indubitado, que, a lo largo de este período de crisis, se han adoptado una serie de medidas, de diferente índole, que pueden llevar aparejadas la asunción de responsabilidad patrimonial por el Estado. Algunas de ellas derivan de una posible y tardía toma de decisiones que han contribuido indefectiblemente a que determinados daños escapen a su juridicidad, no debiendo ser asumidos por quienes los han sufrido. Otras, derivadas del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que supusieron la mayor restricción en los derechos de los ciudadanos, desde el anterior estado de alarma proclamado en el conflicto de los controladores aéreos.

El artículo 8 del Decreto referido señala que “1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo once b) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, las autoridades competentes delegadas podrán acordar, de oficio o a solicitud de las comunidades autónomas o de las entidades locales, que se practiquen requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en este real decreto, en particular para la prestación de los servicios de seguridad o de los operadores críticos y esenciales”.

Su artículo 13 prosigue señalando que: “El Ministro de sanidad podrá: a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública. b) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico. C) practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria”. Según se hayan ejecutado estas acciones, entendemos que se podrán derivar indemnizaciones a quienes hayan visto “expropiados” sus hoteles, hospitales y a las empresas a las que se les haya incautado sus provisiones, siempre y cuando se pueda probar que se podía haber actuado con la diligencia y previsión que requiere la adopción de políticas públicas de contención de calamidades, haciendo innecesarias estas decisiones, como parece advirtieron diferentes organismos internacionales como la OMS.

3.- Las decisiones, inmediatamente enmendadas por el propio gobierno, acerca de la compra centralizada de productos sanitarios de necesidad emergente, han provocado daños, no solo a los pacientes afectados, sino lo que es más grave, al propio personal médico. Nuestro Tribunal Supremo ha resuelto en pacífica jurisprudencia que los daños provocados a los facultativos en el desarrollo de sus funciones no son indemnizables por cuanto se producen en una esfera donde el daño no es antijurídico; ahora bien, en los miles de casos como parece se están produciendo, donde médicos y enfermeras carecen de los medios mínimos para no sufrir penalidades personales, producidos por decisiones erróneas, indeseadas e involuntarias, pero enervadas de toda justificación, en estos casos, la responsabilidad patrimonial sanitaria, nos parece evidente que el nexo causal entre el daño y la acción tardía y fallida del gobierno, existe.

4.- Si acudimos a la normativa del propio estado de alarma, parece que las reclamaciones indemnizatorias por los comportamientos referidos, sí pueden prosperar. Así es el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio establece que “quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

Por otra parte, de forma contradictoria con la Ley Orgánica, el artículo 54.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública faculta a las autoridades sanitarias competentes, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, a:” a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias. b) La intervención de medios materiales o personales. c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias. d) La suspensión del ejercicio de actividades. e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas. f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley”, sin derecho a indemnización, ya que el mismo precepto prescribe que “(…) los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable”.

Lo que está claro es que este precepto se refiere a los supuestos en los que el riesgo para la salud pública que ha provocado la intervención administrativa dañosa, tiene que haber sido generada por dichas personas o empresas, lo que no acontece en esta crisis, que, no siendo creada por la administración, bien podía haberla mitigado con decisiones correctas. La clave será determinar que el daño es individualizable respecto a una persona o un grupo de personas, y no un daño “social” general, que no sería susceptible de indemnización.

5. Si tenemos en cuenta que la existencia de fuerza mayor es lo suficientemente entitativa como para exonerar de responsabilidad patrimonial a las administraciones, admitiremos que los daños sufridos por los ciudadanos con ocasión de la crisis del COVID-19 que las Administraciones sanitarias hayan podido causar, solo serán indemnizables si la omisión en la adopción de medidas precautorias adecuadas, puede considerarse culposa. Es un hecho cierto, que la magnitud de este virus tiene una fuerza irresistible, ahora bien, ¿fue imprevisible? ¿Se pudieron adoptar medidas tendentes a paliar los efectos letales que acontecen a diario?

La Audiencia Nacional ya se pronunció desfavorablemente sobre la posibilidad de indemnizar a los particulares por el caos aéreo provocado por los controladores (se decretó el primer estado de alarma de la democracia), o en el caso de FORUM, donde se denegó la responsabilidad patrimonial del Estado. Ahora bien, los presupuestos de hecho de esta crisis, tienen su arraigo en un fenómeno irresistible, con la salvedad, de que la función del estado no es agravar sus efectos, sino minorarlos.