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Prórroga de 15 días del Estado de alarma ¿es o no prevaricación?

miércoles, 20 mayo 2020 por Milans del Bosch Abogados

Como suele ser costumbre en mis reflexiones voy a partir de la jurisprudencia. Así la STS 498/2019, de 23 de octubre:

«Esta Sala ha declarado -y lo recordábamos incluso en la STS 841/2013, de 18 de noviembre, … que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose el debido respeto, en el ámbito de la función pública, del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Hemos indicado también que la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse … porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015, el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia».

Ahora cabe preguntarnos ¿qué es el estado de alarma? Pues bien, es una situación jurídico-constitucional que se produce cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. Para ello debe concurrir una serie de excepcionalidades: (más…)

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Primera sentencia sobre el alcance de la supresión de los derechos

martes, 19 mayo 2020 por Milans del Bosch Abogados

Primera sentencia sobre el alcance de la supresión de los derechos, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 30 de abril de 2020 anulando la prohibición de una manifestación con motivo del 1º de mayo.

Enlace para acceder a la sentencia

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Plazos de prescripción del delito y estado de alarma

lunes, 18 mayo 2020 por Milans del Bosch Abogados

El Catedrático D. Jacobo Dopico reflexiona sobre la prescripción del delito y su no afectación por el RDL 463/2020, que no solo no ha afectado a los plazos de prescripción de delito, sino que no podría hacerlo.

«Plazos de prescripción del delito y estado de alarma», artículo publicado en el Diario La Ley

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Defraudaciones en las subvenciones y ayudas públicas

jueves, 07 mayo 2020 por Milans del Bosch Abogados

Pocas palabras para temas tan complejos, pero los protocolos de las redes sociales y sus expertos así lo recomiendan. Dicho lo anterior, hoy voy a reflexionar sobre las defraudaciones en las subvenciones y ayudas públicas. Debido a los innumerables casos de «corrupción», la sociedad ya tiene un conocimiento de lo que significa malversar. Así, la malversación de caudales públicos consiste en la utilización y el destino de dinero público, por parte de un funcionario o cargo público gestor, para un fin diferente al que la norma/ley tiene asignado para tal caudal público. Muy simple la definición, pero creo entendible para legos en derecho penal.
Estos hechos pueden ser denunciados por cualquier persona que tenga noticia de tal posible acción delictiva o con apariencia delictiva. Sobre la denuncias anónimas recordar la STS 676/2019 de 23 de enero: «si bien se precisa de un control judicial indiciario para iniciar la investigación. En todo caso, la ausencia de ese control difícilmente puede dar lugar a la nulidad del proceso ya que como se indica en la STS 958/2016, de 19 de diciembre».
Asimismo, la IGAE (Intervención General de la Administración del Estado) facilita una canal de denuncias en su página web. Así lo refleja: «Si desea poner en conocimiento del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude hechos que puedan ser constitutivos de fraude o irregularidad en relación con proyectos u operaciones financiados con cargo a fondos procedentes de la Unión Europea, … a través del siguiente enlace.

Evidentemente, todos aquellos empresarios que hayan solicitado ayudas, con motivo de la repercusión del coronavirus en su actividad comercial, serán debidamente investigados. En caso de acreditarse que hubo intención (dolo) de beneficiarse fraudulentamente de estas ayudas, sin ser merecedores de ellas, serán a la postre denunciados, iniciándose, en su caso, un procedimiento administrativo sancionador y/o penal.
Sobre esta cuestión de las subvenciones o ayudas destacar el artículo 308 CP:
«Artículo 308
1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
5. A los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.
En definitiva, la picaresca existe y pero puede tener unas consecuencias muy graves.

Carlos González Lucas, abogado senior experto en Derecho Procesal-Penal

 

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Especial coronavirus. Preguntas y respuestas II

viernes, 24 abril 2020 por Milans del Bosch Abogados


En esta segunda entrega de preguntas y respuestas abordamos la responsabilidad penal o la civil derivada del delito.

 

1.  ¿Qué se entiende por responsabilidad penal y donde se encuentra regulada?

La responsabilidad penal es la consecuencia jurídica que deriva de la comisión de un hecho tipificado en el Código penal como delito. Las acciones u omisiones que lesionen un bien protegido por el ordenamiento jurídico (como la vida y la integridad física o psíquica) generan responsabilidad penal.

 

2. ¿Quiénes pueden ser responsables penales, es decir, sujetos activos del delito?
El sujeto activo del delito es aquel que ejecuta (o no lo hace cuando debía hacerlo) un hecho tipificado como delito en el Código penal.
En este sentido, podrá ser responsable penal toda persona que de manera intencionada o gravemente imprudente haya dado lugar a la lesión de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento, incluyendo a los que pudieron haber evitado, de haber actuado de acuerdo al principio de precaución y según las directrices y recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, es decir, las autoridades sanitarias y las autoridades del gobierno central -y sus delegados en las Comunidades autónomas- y los de los gobiernos autonómicos, en su caso.

 

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Resolución del ministro de Justicia por la que se adapta la prestación del servicio público de justicia al real decreto ley 487/2020 de 10 de abril

lunes, 13 abril 2020 por Milans del Bosch Abogados

Resolución del ministro de Justicia por la que se adapta la prestación del servicio público de justicia al real decreto ley 487/2020 de 10 de abril

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Expansión: «La alarmante Orden ministerial autorizando la ocupación de viviendas privadas»

lunes, 13 abril 2020 por Milans del Bosch Abogados

Artículo del jurista Mariano Ayuso, publicado en el periódico Expansión: «La alarmante Orden ministerial autorizando la ocupación de viviendas privadas»

En esta compleja y confinada Semana Santa de 2020, ha tenido especial impacto en la opinión pública un punto (artículo 4º.3) de la Orden ministerial de 9 de abril de 2020 por el que parece autorizarse la ocupación temporal de viviendas de propiedad privada para alojar colectivos vulnerables, sin previsión de ningún trámite expropiatorio o similar. (más…)

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Especial coronavirus. Preguntas y respuestas I

jueves, 09 abril 2020 por Milans del Bosch Abogados

Las presentes preguntas son solo algunas de las que nos vienen formulando los clientes. Se trata de una aportación de conocimiento jurídico que a todos enriquece, sometido, como cualquier cuestión jurídica, a otra mejor analizada y expuesta. Estas preguntas y respuestas no tratan de buscar la solución al caso particular de cada uno pero sí contribuir a encauzar y facilitar la tutela judicial efectiva en esta materia, algo de lo que el propio Consejo General del Poder Judicial se ha hecho eco con la publicación el pasado 7 de abril de 2010 del “Primer documento de trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma” en el que anuncia que “es claramente previsible que las medidas adoptadas para combatir el COVID-19 van a tener repercusión en materia … de responsabilidad patrimonial (también como consecuencia de las medidas), … o en materia tributaria y de ayudas del sector público (como consecuencia de la situación en la que quedarán particulares y empresas), entre otras muchas.”

En esta primera entrega las preguntas se refieren a la responsabilidad patrimonial (administrativa).

Las respuestas, como también muchas preguntas, pueden ser coincidentes o reiterativas. Esto se hace con la finalidad de reforzar las ideas que se quieren transmitir,

1. ¿Son resarcibles los daños sufridos como consecuencia de la crisis del COVID-19 (coronavirus)?

Si, pero no en todos los casos. Este resarcimiento, por otra parte, puede deberse a diversos títulos o razones jurídicas, según esos daños o perjuicios se deriven del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, de la actuación requisitoria – expropiatoria que confiere el R.D. que acuerda el estado de alarma, o del deber asistencial exigible al estado social de derecho.

 

2. ¿Dónde está regulado este deber de resarcimiento indemnizatorio en los casos del estado de alarma?

La propia Ley Orgánica 4/1981, que regula los estados de alarma, excepción y sitio prevé en su artículo 3.2 que quienes, como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados, sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados “de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”. Habrá que estar, por tanto, después de este reconocimiento a lo que digan las leyes, especialmente la legislación estatal sobre expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial de los poderes públicos.

 

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Coronavirus – Homicidio imprudente

jueves, 02 abril 2020 por Milans del Bosch Abogados

En esta nueva entrada, un poquito extensa, deben perdonarme, pero la ocasión lo merece, quiero informar sobre qué considera la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca del “homicidio imprudente”, todo ello a los efectos de lo que se habla sobre la responsabilidad de autoridades y funcionarios en la gestión-prevención de la pandemia maldita.

En primer lugar, recordemos el elemento subjetivo del homicidio. “La STS de fecha 30 de enero del año 2.010, establece  la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3, 172/2008, de 30-4, y 716/2009, de 2-7, que se sintetiza en los siguientes términos: «El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el animus necandi o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)”

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Respuesta legal e institucional de la Abogacía Española

lunes, 30 marzo 2020 por Milans del Bosch Abogados

Respuesta legal e institucional de la Abogacía Española:

 

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