Resoluciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ratificando las medidas sanitarias acordadas por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid

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Artículo de opinión de nuestro socio director, Santiago Milans del Bosch, publicado en Confilegal

Recientemente se ha publicado la sentencia nº 167/2021 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 24 de febrero de 2021, que incide en el abuso del ejercicio de la personación como “perjudicado reputacional” por parte de las Administraciones públicas territoriales que aprovechan tal condición y supuesta afectación al buen nombre institucional para tratar de blanquear sus responsabilidades penales o civiles personándose en causas penales como perjudicadas, todo lo cual supone una lesión al derecho de defensa y a tener un juicio equitativo –ex. artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos-.

No cabe negar que las decisiones sobre legitimación para el ejercicio de la acción penal pueden afectar sensiblemente al contenido de equidad y de justicia garantizado constitucional y convencionalmente al que debe responder todo proceso.

Como igualmente recuerda la sentencia de la misma Sala número 149/2013, de 26 de febrero de 2013, las Administraciones territoriales carecen de legitimación activa para perseguir delitos públicos, como se recoge en la contundente expresión de “hipertrófica acusatoria” con que la califica.

Así: “No obstante, a mayor abundamiento, no puede olvidarse que en los últimos tiempos se ha visto en la Doctrina, con preocupación, que las personas jurídico-públicas parecen haber desarrollado una creciente vocación participativa en los procesos penales, o en puntuales procedimientos de la rama criminal en los que no tienen la condición de ofendidos ni perjudicados. Ello ha ocurrido especialmente con relación a la violencia contra la mujer y respecto a la corrupción urbanística. En el primer caso la personación para ejercitar la acción popular goza de un respaldo legal, a través de diversas leyes autonómicas, y después, por medio de la -doctrinalmente así calificada- «confusa » legitimación otorgada en la LO. 1/23004 al Delegado Especial del Gobierno para la Violencia de Género. En el segundo caso, aun no existiendo previsión normativa alguna, las administraciones territoriales y, en concreto, la comunidad autónoma correspondiente, se han ido personando, por ejemplo, en investigaciones muy conocidas por cohechos y prevaricaciones.

«Sin embargo, esta hipertrofia acusatoria se considera que tiene su importancia. No sólo porque puede afectar al derecho de defensa, sino porque puede convertir el proceso en aún más lento y crear una pluralidad de acusaciones públicas que, en cuanto no son ofendidas por el delito, no pueden tener en el proceso penal un interés diferente al representado por el Ministerio Fiscal. Y es que, en estos casos, la acción «pública»- que pertenece a la sociedad en general, y no a ninguna administración territorial- se ve representada por el Ministerio Fiscal, constitucionalmente regido por los principios de legalidad e imparcialidad y llamado a ejercer la acción de la Justicia, conforme al artículo 124 de la Constitución Española.

«En efecto, como supuesto esencial de «interés público tutelado por la Ley», la acción pública penal pertenece en exclusiva al Ministerio Fiscal, conforme al artículo 124 CE. Esto arrastra una consecuencia: ninguna Administración puede arrogarse una acción pública penal con la excusa de su posible conexión con alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comunidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas penales por delito ecológico”.

Que los hipotéticos daños reputacionales no son causa de legitimación para que una Administración territorial (Comunidad autónoma o Ayuntamiento) sea parte acusadora en un proceso penal lo dice nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia número 167/2021, de fecha 24 de febrero de 2021 antes citada:

“Partiendo de lo anterior, tiene razón el recurrente cuando cuestiona el indebido reconocimiento de la condición de acusador particular en este proceso al Ayuntamiento de Miranda de Ebro. Ni su relación con el bien jurídico protegido por la infracción que ha sido objeto de acusación ni, desde luego, su condición de persona jurídica pública le otorgan legitimación para dicho ejercicio. En modo alguno puede reconocerse su condición de víctima a los efectos del artículo 109 bis LECrim en relación con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 4/2015, reguladora del Estatuto de la Víctima. Ni tan siquiera el más que difuso daño reputacional corporativo podría ser fuente de legitimación para ejercitar la acción penal. Tampoco por la vía del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como actor civil…

«…de tal modo, y como se precisa en el propio artículo 125 de la Constitución española la acción popular podrá ser ejercida ‘en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine» y si bien en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se prevé con carácter general en todo tipo de procesos -artículo 101-, no contiene, sin embargo, la previsión específica habilitadora para su ejercicio por las administraciones públicas’.

«La doctrina de esta Sala, a la luz de la del Tribunal Constitucional, ha incidido también en el alcance del artículo 101 LECrim con relación a las administraciones públicas, señalando ‘que no puede argumentarse la posibilidad de ejercicio de la acción popular por silencio de la Ley, al no resultar de aplicación directa el artículo 125 de la CE . Es preciso que la Ley regule expresamente las condiciones de ejercicio de la acción conforme a la dinámica de un derecho de configuración legal, máxime cuando éste incide negativamente en el derecho de defensa» -vid. sentencia del Tribunal Supremo número 149/2013, de 26 de febrero-» .

La presencia y el mantenimiento de una parte acusadora en el proceso careciendo de condiciones para ello puede introducir indebidos desequilibrios, hipertrofiando las expectativas de éxito de la acción penal y menoscabando, con ello, las de la defensa.

Piénsese, por ejemplo, en las posibilidades extensivas que pueden proyectarse sobre la actividad probatoria, el objeto procesal, el alcance «normativo» de la acusación, las posibilidades de recurso o el mayor coste de los gastos procesales que por vía de costas deba asumir la persona que resulte declarada penalmente responsable.

Y esto es especialmente grave cuando dicha presencia y mantenimiento como parte acusadora se hace para desviar la acción penal por parte del Ministerio Fiscal de suerte que aparece en el proceso como perjudicada reputacional una Administración territorial cuya acción u omisión, por parte de las autoridades o funcionarios, ha sido causante o propiciadora de la comisión de cualquier delito, propiciando el blanqueo de las posibles responsabilidades penales o civiles de las que en buena lógica sería merecedora.

El recordatorio de esa doctrina es buena ocasión para velar por la pureza del procedimiento y las garantías de los derechos fundamentales evitando el fraude de ley procesal desde los primeros momentos de la instrucción penal, “oponiéndose a las acciones penales y civiles dimanantes de delitos, cuando proceda”, que incumbe al Ministerio Fiscal según recoge el artículo 3º.4 de su Estatuto Orgánico.

Acaba de publicarse el RD-ley 7/2021, de 27 de abril, de trasposición de directivas de la Unión Europea en materias, entre otras, de prevención del blanqueo de capitales. En concreto, a través de este real decreto ley se traspone la Directiva (UE) 2018/843, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como la Quinta Directiva -cuyo plazo general para su transposición a los ordenamientos jurídicos internos de los distintos Estados miembros era el 10 de enero de 2020-, sobre prevención del blanqueo de capitales. Como dice la Exposición de motivos del real decreto ley “no se ha realizado el trámite de consulta pública, ni el trámite de audiencia e información públicas … porque se dan circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad”, evitándose así la discusión parlamentaria.
Vamos a referimos a la regulación de las monedas virtuales, que el Banco Central Europeo, en un Informe de octubre de 2012, definió como “un tipo de dinero no regulado, digital, que se emite y por lo general se controla por sus desarrolladores, y que es utilizado y aceptado entre los miembros de una comunidad virtual determinada”. A ellas se refería la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 (Cuata Directiva) que las definía como aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos; definición conceptual que sigue el nuevo apartado 5 del art. 1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (LPBCFT) introducido por el real decreto ley de 27 de abril de 2021.
El artículo tercero del RD-ley 7/2021 modifica el art. 2 LPBCFT e incorpora como nuevo sujeto obligado a “las entidades de dinero electrónico, la entidades de pago y las personas físicas y jurídicas…” que prestan estos servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal y proveedores de servicios de custodia de monedas electrónicas, definiendo en el art. 1 LPBCFT lo que se entiende por “cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria”: la compra y venta de las primeras mediante la entrega o recepción de euros o cualquier monea extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de pago, siendo considerados “proveedores de servicios de custodia de monedas electrónicas” las personas físicas o jurídicas que presten servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencias de monedas virtuales.
El RD-ley 7/2021 prevé, por último, que quienes presten los anteriores servicios -los cuales han de cumplir con los requisitos de honorabilidad comercial y profesional a que se refiere el RD 84/2015, de 13 de febrero- han de estar inscritos en el registro correspondiente del Banco de España, tipificando dicho incumplimiento como infracción muy grave o grave, según los casos.

Texto: Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urríes

  

La “querella catalana” es la presentada con fines distintos a los que pudiera derivarse de lo que lícitamente se espera de quien ejercita la acción penal como perjudicado u ofendido en un delito, normalmente con consecuencias económicas. Estos fines pueden ser muy diversos: desde paralizar un proceso civil por “prejudicialidad penal”, en el que el ahora querellante es parte demanda en el primero, a servirse del proceso penal para desacreditar al querellado en otro proceso penal ya existente o de previsible iniciación en el que es denunciante o testigo o, definitivamente, con la finalidad de chantajear al querellado a fin de que se avenga al pago de una cantidad de dinero tras la retirada de la querella  (lo que supondría el fin al calvario procesal que sufre el injustamente querellado).

Todo esto, lamentablemente, se dan muchísimas veces. Demasiadas. Y resulta posible por la fácil entrada que tiene en un Juzgado de instrucción una querella que se construye -a veces ni eso- con la exposición de unos hechos “de apariencia típica”, sin necesidad de probarlos. El querellante -y el abogado y procurador firmantes- saben muy bien que muchas de las diligencias previas incoadas por este tipo de querellas se eternizan hasta que, finalmente, son sobreseídas (a veces después de varios años), con el tremendo daño moral y patrimonial que sufre quien se ha visto en la posición de investigado porque el juez ha admitido a trámite la querella y ha acordado la práctica de diligencias las cuales “justifica” porque, de no acordarlas, “la Audiencia le revoca el auto de inadmisión o archivo” (a pesar que de antemano se sabe que no van a aportar nada para el esclarecimiento de los hechos). Y cuando llega el archivo, el síndrome de Estocolmo hace que al final el querellado esté agradecido por el mismo (aunque no entiende muy bien qué es eso de que el sobreseimiento se califique de “provisional”). Pero el querellado exculpado se queda también desolado porque estas actuaciones “salen gratis” para quien ha utilizado de manera abusiva, espuria y torticera a la administración de justicia y al propio poder judicial para fines distintos para los que se regula el ejercicio de la acción penal, algo que debería tener un castigo ejemplarizante con la imposición de costas compensatorias, multas por temeridad o maliciosidad o deducción de testimonio de oficio para perseguir al querellante por delito contra la administración de justicia.

Se dice que el origen del nombre “querella catalana”, que todos los procesalistas conocemos, tiene su origen en un pleito entre comerciantes catalanes y genoveses, en el que los segundos reclamaron a los primeros el cumplimiento de algún contrato y éstos contestaron interponiendo una querella contra aquellos con la finalidad de zafarse de la acción civil, lo que efectivamente consiguieron. Es cierto que, en la actualidad, con las garantías del sistema, no es concebible una condena sin prueba, pero la pena no es sólo una hipotética condena; la pena “de banquillo” se sufre durante los años en que, por la falta de un adecuado filtro exigible, aparece un ciudadano inocente como imputado, perdón como investigado.

Texto: Santiago Milans de Bosch

Artículo en Confidencial Judicial: El abogado Antonio Benítez Ostos y el Doctor en Derecho José Enrique Candela Talavero, coordinan el ‘Manual sobre el Contrato Menor’

Ya se encuentra a la venta el “Manual sobre el contrato menor”, publicado por Aranzadi como Gran Tratado y coordinado por el abogado especialista en Derecho Administrativo y Contratación Pública Antonio Benítez Ostos y el Doctor en Derecho y Secretario de Administración Local José Enrique Candela Talavero. 

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