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Especial coronavirus. Preguntas y respuestas I

por Milans del Bosch Abogados / jueves, 09 abril 2020 / Publicado en Asistencia legal

Las presentes preguntas son solo algunas de las que nos vienen formulando los clientes. Se trata de una aportación de conocimiento jurídico que a todos enriquece, sometido, como cualquier cuestión jurídica, a otra mejor analizada y expuesta. Estas preguntas y respuestas no tratan de buscar la solución al caso particular de cada uno pero sí contribuir a encauzar y facilitar la tutela judicial efectiva en esta materia, algo de lo que el propio Consejo General del Poder Judicial se ha hecho eco con la publicación el pasado 7 de abril de 2010 del “Primer documento de trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma” en el que anuncia que “es claramente previsible que las medidas adoptadas para combatir el COVID-19 van a tener repercusión en materia … de responsabilidad patrimonial (también como consecuencia de las medidas), … o en materia tributaria y de ayudas del sector público (como consecuencia de la situación en la que quedarán particulares y empresas), entre otras muchas.”

En esta primera entrega las preguntas se refieren a la responsabilidad patrimonial (administrativa).

Las respuestas, como también muchas preguntas, pueden ser coincidentes o reiterativas. Esto se hace con la finalidad de reforzar las ideas que se quieren transmitir,

1. ¿Son resarcibles los daños sufridos como consecuencia de la crisis del COVID-19 (coronavirus)?

Si, pero no en todos los casos. Este resarcimiento, por otra parte, puede deberse a diversos títulos o razones jurídicas, según esos daños o perjuicios se deriven del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, de la actuación requisitoria – expropiatoria que confiere el R.D. que acuerda el estado de alarma, o del deber asistencial exigible al estado social de derecho.

 

2. ¿Dónde está regulado este deber de resarcimiento indemnizatorio en los casos del estado de alarma?

La propia Ley Orgánica 4/1981, que regula los estados de alarma, excepción y sitio prevé en su artículo 3.2 que quienes, como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados, sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados “de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”. Habrá que estar, por tanto, después de este reconocimiento a lo que digan las leyes, especialmente la legislación estatal sobre expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial de los poderes públicos.

 

3. ¿Cuál es la legislación estatal sobre responsabilidad patrimonial de las administraciones y la que regula la expropiación forzosa?

Es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954. Ambas leyes regulan de forma genérica dicha obligación pública de resarcimiento, cuando se dan los requisitos ahí contemplados.

 

4. ¿Cuáles son los requisitos para la existencia de responsabilidad patrimonial?

De conformidad con el artículo 32 LRJSP, s los requisitos de la responsabilidad patrimonial son:

a) Que el particular sufra una lesión real, concreta y susceptible de evaluación económica en sus bienes o derechos;

b) Que la lesión sea antijurídica y el perjudicado no tenga la obligación de soportarla;

c) Que exista una relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración y la lesión;

d) Que el daño no sea debido a causa de fuerza mayor (por caso fortuito sí hay obligación de indemnizar).

Una característica de la responsabilidad patrimonial de la Administración es que es objetiva, por lo que es indiferente que el funcionamiento sea normal o anormal, es decir, la responsabilidad patrimonial surge con el perjuicio que se causa con independencia de si es actuación lícita o ilícita y de quién haya sido su causante.

 

5. ¿Regulan las anteriores leyes el resarcimiento por causa de una crisis como la del coronavirus?

No. Ambas leyes (la del régimen jurídico del sector público y la de expropiación forzosa) son leyes generales, y no contemplan el resarcimiento por daños tan extraordinarios como los derivados de la presente situación del coronavirus, lo que no significa que sí procede dicho resarcimiento cuando se den los supuesto y requisitos legales, que habría que adoptar al caso presente.

 

6. ¿Qué se ha de entender como fuerza mayor a los efectos de excluir la responsabilidad patrimonial?

La fuerza mayor es un suceso imprevisible o irresistible, provocado por una causa que escapa de la esfera de actuación del agente, por serle extraña al objeto dañoso y a sus propios riesgos, imprevisible en su producción y absolutamente irresistible o inevitable en el supuesto de que hubiera podido ser prevista, no alcanzando a los daños que podrían evitarse o mitigarse.

 

7. ¿Encajan los daños derivados de la pandemia del coronavirus en el supuesto de fuerza mayor?

Sin perjuicio de ver caso por caso, como se ha dicho, los daños que hubieran podido mitigarse sí podrían ser achacados al funcionamiento defectuoso de un servicio público. En este sentido la cuestión habría de centrarse en saber si fue adoptada por la Administración la diligencia debida para hacer frente a la pandemia.

 

8. ¿Es preciso algún requisito más, además de esa falta de diligencia por parte del gobierno o de las autoridades?

Si, es preciso que se dé el “nexo de causalidad” entre esa falta de diligencia y el daño, es decir, entre el funcionamiento de los servicios públicos -de cualquier servicio público- y los daños, lo que habrá que acreditarse y probarse. En casos de incertidumbre se aplicaría la conocida como “pérdida de oportunidad” a los efectos de una posible ponderación proporcional de la indemnización debida al ciudadano.

 

9. ¿Existe una responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria?

Para la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, el elemento fundamental lo constituye la relación de causalidad entre la actividad de la Administración y el resultado dañoso en la salud o integridad del paciente. Sin embargo, no basta con que ésta exista, sino que la prestación sanitaria debe haberse producido, además, con infracción del criterio de la lex artis.

Todo aquel resultado dañoso que sea consecuencia de la prestación sanitaria, sin respetar los criterios de la lex artis, es una prestación que debe dar lugar a la reparación por la vía de la responsabilidad patrimonial

 

10. ¿Cuáles son los criterios de la lex artis?

La obligación de medios en que consiste la lexartis ha sido definida ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia, y se descompone en tres obligaciones:

a) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del profesional en el lugar y en el momento en que se produce la asistencia y el tratamiento suministrado al paciente.

b) Informar al paciente o, en su caso, a los familiares, del diagnóstico de la enfermedad o lesión, del pronóstico que del tratamiento pueda esperarse, medios de curación y riesgos que puedan derivarse (sobre todo si el tratamiento es quirúrgico); asimismo, deberá informarse, cuando concurra esta circunstancia, de la insuficiencia de los medios disponibles para luchar contra la enfermedad de que se trate, y ello para dar opción a continuar el tratamiento en otro lugar.

c) Continuar el tratamiento hasta que sea posible dar el alta, informando de los posibles riesgos del abandono voluntario del tratamiento.

 

11. ¿Son indemnizables los daños colectivos derivados del funcionamiento negligente de la Administración?

No. Los daños colectivos no son indemnizables. Han de ser daños “individualizados”. En este sentido es evidente los daños y perjuicios que hemos sufrido todos los españoles por la mala gestión del gobierno de esta crisis; pero estos daños sufridos y los que se van a sufrir no son “por sí” indemnizables, por gigantescos y enormes que sean y por gravísimos que se presenten para el futuro económico de España y los españoles. Estos daños y perjuicios habrán de compensarse con medidas asistenciales y de fomento.

 

12. ¿Qué es, entonces, un daño individualizado (requisito para su compensación por la vía de la responsabilidad patrimonial)?

De acuerdo con el artículo 32.2 LRJSP esos daños son los causados a las personas de manera “especial” e intensa, que excedan de lo que los ciudadanos han de soportar de manera general.

 

13. ¿Este daño que la víctima no tiene el deber jurídico de reportar es el que se conoce como “daño antijurídico”?

Así es. Y este es el daño que el Estado ha de indemnizar, lo que le dota de un carácter “objetivo” que excluye la necesidad de culpa personal en la autoridad o agente público, sin perjuicio de que, realmente, esa culpa es, desde luego, un elemento que refuerza, en la práctica judicial, la determinación de la responsabilidad patrimonial (por funcionamiento defectuoso del correspondiente servicio público).

 

14. Sin entrar a valorar el carácter objetico de la responsabilidad patrimonial, que recoge la ley, y la práctica judicial, ¿cuál es, en cualquier caso, un elemento determinante para establecer el deber de indemnizar por un funcionamiento de un servicio público que causa un daño individualmente concreto?

Es un elemento determinante saber -probar- si la Administración adoptó las debidas medidas de precaución, según indicaciones y conocimiento del estado de la ciencia. Si el funcionamiento fue deficiente o anormal – o, simplemente, no tuvo lugar- es evidente que el daño es antijurídico y, por tanto, resarcible, si el mismo pudo evitarse o minimizarse.

 

15. ¿Se puede pedir resarcimiento de daños y perjuicios por el cierre del establecimiento comercial?

Que el cierre se debiera a una medida acordada por el Gobierno, por ilegal que luego pudiera acordarse, no da lugar al nacimiento de la responsabilidad patrimonial, salvo que fuera fruto de un acto negligente, indebido o desproporcionado, que el ciudadano “no tenga la obligación de soportar”. Cosa distinta es su consideración como medida expropiatoria -como las requisas, ocupaciones e intervenciones previstas en el R.D. que acuerda el estado de alarma-, lo cual, por su naturaleza exigen ser compensados económicamente.

 

16. Teniendo en cuenta todo lo señalado anteriormente, ¿sería indemnizable el daño sufrido por el fallecimiento de un anciano en una residencia de ancianos o en un hospital?

Lógicamente, este desenlace puede ser normal en unos casos, médicamente tratados con anterioridad. Ahora bien, el servicio asistencial constituye un funcionamiento de la administración pública sanitaria, en su doble vertiente estatal y autonómica, que puede constituir supuesto de responsabilidad patrimonial en aquellos casos donde pueda probarse que solicitada árnica a la Consejería competente, sobre la situación SOS de algunos ancianos, dicha ayuda no fue atendida, o incluso fue denegada, existiendo un deber antijurídico (situación individual de cada anciano) que no debe ser asumida por quien la padece, siendo exigible la reparación e indemnización del daño. En algunos casos, incluso, existirá causa penal, al haberse denegado el deber de socorro o el abandono de los pacientes asistidos.

 

17. Si se trata de paciente médico con patologías diferentes al COVID 19, ante un alta indebida o un error en el diagnóstico, o ante una información equívoca, ¿puede ser resarcido por los daños causados (pacientes oncológicos, renales, sometidos a revisiones urinarias, neurológicos, VIHS, …) en su esfera médica particular?

La respuesta es afirmativa, ya que estos pacientes no tienen el deber jurídico de soportar esos daños evitables con una mínima organización y atención telefónica.

 

18. De igual forma, y adentrándonos en una casuística más pormenorizada, a alguien que, necesitando un respirador, no le fue suministrado por error en el diagnóstico, no ingresando en la UCI (lo que le hubiese salvado la vida), ¿tendría derecho a solicitar la indemnización por el daño causado?

De igual forma que en el caso anterior, estaríamos ante un caso donde el daño antijurídico es claro, e imputable a la administración sanitaria.

 

19. En el caso de que algún paciente, siendo dado de alta en la sanidad pública, acudiese a un centro privado donde se le diagnosticase la existencia del COVID 19 ¿los daños y costes de hospitalización serían repercutibles a la Consejería de Sanidad correspondiente?

Evidentemente SÍ, ya que nos encontramos ante un error de diagnóstico, por lo que, de producirse algún coste, sería directamente exigible, o bien, solicitando el reingreso de los gastos ocasionados, o bien, reclamando la indemnización de los daños por responsabilidad patrimonial de la administración.

 

20. Siendo una medida obligatoria del RD de alarma, el que un centro médico privado asuma pacientes derivados de la sanidad pública, ¿podrá aquél solicitar reingreso de los gastos a la sanidad pública?,

Al centro privado le asiste el derecho para reclamar como gasto derivado de la aplicación del referido RD, los costes de la asistencia derivada. En caso de que no se procediese a su pago, habría que reclamarlos por la vía del enriquecimiento injusto, o como daño patrimonial antijurídico, que esos centros no tienen la obligación de soportar.

 

21. El sector facultativo ha sido castigado por la imprevisión en la adopción de medidas tendentes a evitar infecciones y contagios derivados de la atención sanitaria. ¿están obligados a asumir esta exposición como parte de su trabajo?

Constituye doctrina pacíficamente adoptada por leTribunal Supremo, que nos encontramos ante actividades de riesgo. Son actividades aceptadas por quienes las desarrollan, conociendo el peligro perfectamente. En estos casos, no existe responsabilidad patrimonial de la administración, siempre y cuando se desarrollen con las prevenciones, equipos de seguridad y control exigidos por la normativa. Siendo esto así, un contagio a un médico,no sería indemnizable. Ahora bien, en aquellos casos, en los que, careciendo de estos medios, el personal sanitario se contagiase, llegando incluso a fallecer, la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria sería total, siempre que se pueda demostrar que no se han suministrado los EPIS reglamentarios, o se han desarrollado sus tareas al margen de los protocoles médicos preestablecidos, exponiendo innecesariamente la integridad física del personal médico.

 

22. Si alguien fuese un asegurado de MUFACE, ISFAS, en su condición de militar o personal funcionario, ¿podría reclamar el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) como accidente de trabajo, el contagio por COVID 19?

La legislación determina que “un accidente de trabajo es toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena” (art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social.  Esta definición sigue siendo válida para contar los accidentes de trabajo, pero con la aprobación de la ley 20/2007 los trabajadores autónomos (no trabajan por cuenta ajena) sí tienen derecho a las prestaciones por contingencia profesionales, en el caso de los autónomos económicamente dependientes es obligatoria la cotización y por tanto la prestación y para el resto de los autónomos esta cotización es voluntaria. En el mismo caso nos encontramos a las empleadas del hogar después de la aprobación del RD 1596/2011.Por lo tanto, para que un accidente tenga esta consideración es necesario que:

1. Que el trabajador/a sufra una lesión corporal. Entendiendo por lesión todo daño o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad. Se asimilan a la lesión corporal las secuelas o enfermedades psíquicas o psicológicas.

2. Que el accidente sea con ocasión o por consecuencia del trabajo, es decir, que exista una relación de causalidad directa entre trabajo y la lesión.La lesión no constituye, por sí sola, accidente de trabajo.

 

23. ¿Qué supuestos están considerados como Accidentes de Trabajo?

Son accidentes de trabajo:

– Los accidentes producidos con ocasión de las tareas desarrolladas, aunque sean distintas a las habituales. Así, se entenderá como accidente de trabajo, aquel que haya ocurrido durante la realización de las tareas encomendadas por el empresario, o realizadas de forma espontánea por el trabajador/a en interés del buen funcionamiento de la empresa, (aunque éstas sean distintas a las de su categoría profesional) (art. 115.2c LGSS).
– Los accidentes sufridos en el lugar y durante el tiempo de trabajo Así, las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo se consideran, salvo prueba en contrario, accidentes de trabajo (Art. 115.3 LGSS).

Por lo tanto, si constituyen accidentes de trabajo a los efectos oportunos, lo que hay que hacer es reclamar ante el INSS.

 

24. Alguien puede preguntarse, que después de haber pagado una póliza de decesos durante toda la vida, la gestión funeraria por el fallecimiento de un familiar, ha incumplido las obligaciones que como asegurado tenía derecho a exigir. ¿Se puede reclamar por ello?

Evidentemente se puede reclamar a las funerarias el incumplimiento contractual llevado a cabo y la prestación defectuosa de los servicios contratados. Disfunciones como los errores de identificación de fallecidos, retrasos indebidos y abusos en el cobro de servicios funerarios, deben ser reclamados.

 

25. La ausencia de información sobre la prevención ante el COVID 19 ¿puede ser constitutiva de responsabilidad patrimonial?

Es el supuesto más difícil de demostrar, ya que, con carácter diario, se viene diciendo a la población cómo actuar ante el contagio, trasladando una obligación de confinamiento, que no todos han cumplido escrupulosamente.

 

26. La ausencia de información a los familiares con un padre infectado de COVID 19 que fallece en el más absoluto “silencio” sin poder hablar con los suyos, ¿genera responsabilidad patrimonial?

Esta pregunta, exige extendernos un poco más que en las anteriores. Nos encontramos ante un supuesto muy complicado debido al funcionamiento de los servicios sanitarios bajo el colapso de medios y protocolos incumplidos. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, señala en su artículo 4 que “1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle”.

Siendo claro que muchos pacientes carecían de conocimiento para ser informados, su artículo 5reconoce que “1. El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares ode hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.2. El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal”.

Ahora bien, también prevé dicho precepto que: “3. Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. 4. El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho”.

Siendo exigida la información, hay que demostrar su ausencia, lo que no es fácil. De disponer de dicha evidencia, por supuesto que nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

 

 

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