En esta nueva entrada, un poquito extensa, deben perdonarme, pero la ocasión lo merece, quiero informar sobre qué considera la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca del “homicidio imprudente”, todo ello a los efectos de lo que se habla sobre la responsabilidad de autoridades y funcionarios en la gestión-prevención de la pandemia maldita.
En primer lugar, recordemos el elemento subjetivo del homicidio. “La STS de fecha 30 de enero del año 2.010, establece la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3, 172/2008, de 30-4, y 716/2009, de 2-7, que se sintetiza en los siguientes términos: «El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el animus necandi o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)”
Centrando el debate al tipo imprudente, este tiene, según STS 1089/2009, Sala Segunda, de fecha 27 de octubre, los siguientes requisitos:
“2. El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).”
Ya en el ámbito del homicidio imprudente hay que mencionar la STS, Sala de lo Penal, 541/2019 de fecha 06/11/2019:
“se estimó que la previsibilidad del resultado «debe ser superada porque lo decisivo es que mediante la conducta desplegada por los autores se cree un peligro suficiente mediante la infracción de las normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado», infracción de la que, en el caso allí examinado, se dice que no puede significar otra cosa que la creación de una situación de riesgo que excede cualquier grado de permisibilidad y conlleva la infracción de normas jurídicas elementales destinadas a la protección del bien jurídico, produciéndose un resultado objetivamente imputable a la acción desarrollada por los autores, concluyendo que «por, ello, ni tiene cabida Ia invocación a la presunción de inocencia ni mucho menos el principio «in dubio pro reo», como tampoco puede tacharse de ilógica o arbitraria la inferencia obtenida por la Sala de instancia (resultado imputable a los autores) a partir de los hechos constatados por la misma» (cfr. STS2 1502/2004 de 27 dic. FD5 y 12.B”
Finalmente, sobre la comisión de un delito mediante la omisión de un acto la STS 482/2017, Sala de lo Penal, de 28/06/2017:
“Según jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 320/2005 de 10 de marzo ; 37/2006 de 25 de enero ; 213/2007 de 15 de marzo ; 234/2010 de 11 de marzo ; 64/2012 de 27 de enero; 325/2013 de 2 de abril o 25/2015 de 3 de febrero ) para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 CP , que en este caso se pretende en relación al delito de homicidio imprudente del artículo 142, se requieren los siguientes requisitos: a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado «equivalga» a su causación. c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típicoLa posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste.
De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. En el aspecto subjetivo, la comisión por omisión dolosa requiere que el autor conozca la situación de peligro que le obliga a actuar y la obligación que le incumbe. Sin embargo, cuando de imprudencia se trata, se apreciará culpa respecto a la omisión cuando el omitente, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generó su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado. O cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía. Así apuntó la STS 716/2009 de 2 de julio que en la comisión por omisión imprudente se da una coincidencia entre el deber de garante y el deber de cuidado, aunque conceptualmente resulten diferenciables.
El deber de cuidado ha de estar fundado en la posición de garantía del omitente y la medida del cuidado debido no puede exceder de aquello a lo que él está obligado como garante. A la inversa, en el ámbito del delito imprudente por omisión el deber de garante es deber de cuidado, y puede sancionarse penalmente a título de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante en la vertiente de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente”
Texto: Carlos González Lucas, letrado experto Derecho Procesal-Penal y ex profesor del Máster Acceso a la Abogacía UNED-Procesal Penal
