Defraudaciones en las subvenciones y ayudas públicas
Pocas palabras para temas tan complejos, pero los protocolos de las redes sociales y sus expertos así lo recomiendan. Dicho lo anterior, hoy voy a reflexionar sobre las defraudaciones en las subvenciones y ayudas públicas. Debido a los innumerables casos de «corrupción», la sociedad ya tiene un conocimiento de lo que significa malversar. Así, la malversación de caudales públicos consiste en la utilización y el destino de dinero público, por parte de un funcionario o cargo público gestor, para un fin diferente al que la norma/ley tiene asignado para tal caudal público. Muy simple la definición, pero creo entendible para legos en derecho penal.
Estos hechos pueden ser denunciados por cualquier persona que tenga noticia de tal posible acción delictiva o con apariencia delictiva. Sobre la denuncias anónimas recordar la STS 676/2019 de 23 de enero: «si bien se precisa de un control judicial indiciario para iniciar la investigación. En todo caso, la ausencia de ese control difícilmente puede dar lugar a la nulidad del proceso ya que como se indica en la STS 958/2016, de 19 de diciembre».
Asimismo, la IGAE (Intervención General de la Administración del Estado) facilita una canal de denuncias en su página web. Así lo refleja: «Si desea poner en conocimiento del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude hechos que puedan ser constitutivos de fraude o irregularidad en relación con proyectos u operaciones financiados con cargo a fondos procedentes de la Unión Europea, … a través del siguiente enlace.
Evidentemente, todos aquellos empresarios que hayan solicitado ayudas, con motivo de la repercusión del coronavirus en su actividad comercial, serán debidamente investigados. En caso de acreditarse que hubo intención (dolo) de beneficiarse fraudulentamente de estas ayudas, sin ser merecedores de ellas, serán a la postre denunciados, iniciándose, en su caso, un procedimiento administrativo sancionador y/o penal.
Sobre esta cuestión de las subvenciones o ayudas destacar el artículo 308 CP:
«Artículo 308
1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
5. A los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.
En definitiva, la picaresca existe y pero puede tener unas consecuencias muy graves.
Carlos González Lucas, abogado senior experto en Derecho Procesal-Penal
Exprofesor del Máster Acceso a la Abogacía UNED-Procesal Penal
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¿Por qué se reapertura un proceso penal?
Como punto de partida, cabe recordar que a veces los términos amplios pueden causar inseguridad jurídica, como es el caso, pues determinar el alcance de “elemento nuevo de comprobación” puede tener finas líneas con la prospección. Como siempre hay que estar en el caso concreto. En definitiva, nada mejor que las palabras del Excmo. Don JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, en su STS nº 795/2016, Sala de lo penal, de fecha 25 de octubre:
“La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa (STS. 75/2014 de 11.2). De esta manera dijimos en la STS 189/2012 de 21 de marzo, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo «el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio». El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones. La cuestión que puede plantearse es la de decidir si el sobreseimiento provisional puede ser dejado sin efecto, una vez que la resolución que lo acuerde ha devenido firme y qué requiere la reaperturación de las diligencias.
Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento «cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos». Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.”
Texto: Carlos González
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Sobre los conflictos de intereses en el ejercicio de la abogacía
En el ejercicio de su profesión, el abogado debe evitar conflictos de intereses. Los sistemas son más o menos técnicos según se trate de una boutique, de un despacho medio o de una gran estructura asentada en diversos territorios, en las que existen sistemas informáticos de detección de conflictos.
Las normas deontológicas y los códigos éticos de la abogacía son claros y responden a la misma filosofía, tanto se trate de conflicto entre varios clientes del despacho respecto de un mismo asunto o entre el cliente y el propio abogado o su entorno.
Así pues, un abogado no puede asistir o defender a dos clientes en el mismo asunto, si existiera conflicto o riesgo de que se produjera entre ambos un conflicto de intereses. Es decir que la defensa de uno no puede verse constreñida por la defensa del otro, bien sea a título personal o en representación de una persona jurídica (y más, esto último, en los casos en que la persona jurídica fuera considerada responsable penal por algún delito y en los supuestos que recoge el artículo 31 bis del Código penal, por no haber adoptado las medidas de prevención adecuadas).
Igualmente, un abogado debe abstenerse de actuar para un cliente nuevo si sigue en posesión de información confidencial relativa al asunto, obtenida de otro cliente anterior. Tampoco debe aceptarlo si hay un conflicto entre el cliente y él mismo, ya se trate de interés sobre el fondo del asunto como interés económico según se derive de la hoja de encargo o propuesta de servicios y los honorarios pactados.
Por último, si el conflicto de interés surge durante la defensa de un cliente, el abogado debe cesar la actuación, defensa o representación de la manera que menos daño jurídico o moral pueda producir.
Como se puede observar, la evitación de los conflictos de intereses está íntimamente ligado a los principios de confidencialidad, independencia y lealtad que han de alumbrar la actividad de todos los profesionales de la abogacía.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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El asesoramiento del abogado y el secreto profesional en la LPBC
La Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales contiene tres artículos que se refieren específicamente a la actividad profesional de la abogacía. El primero es el artículo 2.1.ñ) cuando establece que son sujetos obligados a la misma «Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (trust), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.»
El segundo es el mismo artículo y apartado, pero en su letra o), según el cual «Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad…».
La práctica nos demuestra que un abogado puede prestar distintos tipos de asesoramiento jurídico; por eso el término “asesoría externa de una sociedad” ofrece serias dudas sobre su inclusión en las letras ñ) u o). y la distinción no es baladí, por cuanto afecta a su régimen jurídico (entre otros, la necesidad del registro profesional).
Y, por último, el artículo 22, que recoge el supuesto de no sujeción a las obligaciones de la LPBC, estableciendo que «Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en la norma con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él, al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos. …, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.»
Pues bien, es preciso tener en cuenta que, si el asesoramiento prestado por un abogado lo es en condición de tal, puesto que el artículo 22 al referirse a “determinar la posición jurídica” está aludiendo a una labor consistente en asesorar al cliente sobre la posición en que se encuentra dentro del universo jurídico, de acuerdo con dicho artículo, en todos estos supuestos en los que la actuación del abogado se limite a analizar esa posición jurídica, a defenderlo en procesos judiciales o a asesorarlo sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, debe primar el secreto profesional y, por tanto, no se estará obligado a cumplir con la exigencia de informar -denunciar- el caso ante el SEPBLAC. Por el contrario, cuando lo que se solicita del abogado es un asesoramiento consistente en su participación activa en alguna de las operaciones previstas en la norma (transacciones, gestión de fondos, creación de empresas…), el mismo no se encuentra amparado por el secreto profesional.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Enaltecimiento del terror y de sus autores y libertad de expresión
Tras la reforma en el Código Penal introducida por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, el art. 578 pasó a penalizar el delito de “enaltecimiento y justificación” de los delitos de terrorismo o de sus autores, diferenciándolo así de la apología y aplicando una pena específica, pero también creando un “cajón desastre” al quedar su aplicación y alcance al albur de lo que, según su sentido de la oportunidad, decidan los poderes públicos.
Recientemente un decreto de la Fiscalía de la Audiencia Nacional ha acordado el archivo unas diligencias de investigación dimanantes de una denuncia -fundamentada y acreditada mediante documentos gráficos y periodísticos donde se explicaba de manera detallada los aspectos, lugares, fechas, entidades y terroristas homenajeados- efectuada por la Fundación Villacisneros por la celebración en diferentes municipios de la Comunidad Autónoma Vasca de 73 actos de enaltecimiento como homenajes, pintadas, pancartas, carteles, manifestaciones y concentraciones a favor de miembros de ETA condenados por sentencia firme, tanto vivos como fallecidos, y recibimientos, bienvenidas y apoyos expresos a terroristas salientes de prisión por cumplir condena o por disfrutar de un permiso carcelario, llevados a cabo desde el 4 de enero de 2018 al 7 de junio de 2018, sin tener en cuenta que no constituyen aquellas expresiones meras “opiniones” ni el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión sino de manifestaciones que expresan la absoluta identificación de los participantes en esos actos y homenajes con la organización criminal ETA, sus objetivos, sus actividades y su método de actuación: el asesinato, la extorsión, la bomba-lapa, el lanzamiento de granadas y el uso de la goma-2.
La STC de 7 de noviembre de 2007 manifiesta con rotunda claridad: “Resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio” .
Entonces, si la exaltación o la apología del genocidio reclama una provocación indirecta al mismo, no hay ninguna razón para que esa reclamación no guíe estos actos de enaltecimiento del terrorismo.
En virtud del sentido común que nos debe alejar de equidistancias inmorales, se hace indispensable en honor de la Justicia y de la Dignidad, una mayor y más resuelta implicación por parte de los poderes antes referidos en el cumplimiento de la Ley y en la protección de las Víctimas de esta lacra infame que es el terrorismo de ETA.
Texto: Hugo Jordán de Urries del Hierro
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¿Qué significa que los plazos son improrrogables?
A ello se refiere, por ejemplo el art. 128 LJCA al referirse al plazo para formular el escrito de demanda.
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¿Qué es un voto particular en una sentencia y dónde se regula?
El artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece:
- Todo el que tome parte en la votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma, formular voto particular, en forma de sentencia, en la que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho de la dictada por el Tribunal con los que estuviere conforme.
- El voto particular, con la firma del autor, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría. Cuando, de acuerdo con la ley, sea preceptiva la publicación de la sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habrá de publicarse junto a ella.
- También podrá formularse voto particular, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto de los autos decisorios de incidentes.
Es decir, el voto particular consiste en la facultad que el derecho procesal permite al magistrado de un tribunal colegiado para que, si así lo desea, pueda formular por escrito la opinión divergente respecto a la decisión mayoritaria tomada por el resto de magistrados.
Esta divergencia puede serlo respecto de la parte dispositiva (fallo), en cuyo caso se llama voto disidente o discrepante, o respecto de la fundamentación jurídica, denominándose entonces voto concurrente, cuando el magistrado o magistrados únicamente disienten de la argumentación mayoritaria, pero no del fallo adoptado.
Aunque la sentencia -y la doctrina- votada en la deliberación por la mayoría de los magistrados es la que produce los efectos jurídicos directos sobre la cosa juzgada, la existencia de voto particular, dejando claros los motivos y fundamentos, tiene una importante significación, no sólo para la conciencia del discrepante o discrepantes, sino para dejar constancia pública de la opinión jurídica en un caso concreto, lo que puede condicionar la jurisprudencia posterior o la posibilidad e interpretación de la fundamentación jurídica o del fallo si dicha resolución fuera revisada por un órgano o tribunal superior.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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La absolución es la falacia de la acusación
En esta publicación voy a reflexionar sobre un tema de actualidad, más por la forma que por el contenido, pues no hablaré de un caso en concreto sino de los casos y sus tratamientos periodísticos.
Una cosa es informar que hay proceso por tal delito contra tal persona y otra cosa muy distinta es dar datos de la investigación con las conclusiones subjetivas de agentes policiales, fiscales y/o jueces. Conclusiones que no dejan de ser meras suposiciones de personas.
Desde mi punto de vista el mero hecho de publicar aquellos datos (no dejan de ser sospechas o conclusiones subjetivas de una persona) que un juez o fiscal considera existentes en su análisis de unas diligencias, atenta contra el derecho fundamental a no ser considerado culpable mientras no sea dicho en una sentencia firme (para que nos entendamos).
El daño que se produce al informar o transmitir datos/hechos de una investigación penal es irreparable. El famoso “cuando el río suena….” no puede ni debe ser tolerado por los máximos garantes de los derechos fundamentales.
¿Qué ocurre, cómo se repara el daño, no solo a la persona que debe demostrar su inocencia pasados 7 años o 5 años sino también a la familia (se incluyen menores) que se ha producido durante años por los medios de comunicación que han trasladado la interpretación partidista, subjetiva y a veces interesada de un fiscal y/o juez instructor que a la postre era falaz?
Imagínate, sí tú lector, que tu enemigo o enemiga decide acusarte de violencia, agresión o que hacienda establezca que eres un defraudador porque en una liquidación superas el límite del delito. Dime lector, ¿qué pensarías si durante años (hay procesos que se alargan y alargan por voluntad del juzgado y/o fiscal) están “acusándote” de defraudador, ladrón, violador, maltratador, siendo todo ello irreal, falaz, falso, mendaz, etc…?
Sí, efectivamente, la cólera entraría en tu cuerpo, más aún cuando tales difamaciones hacen un daño serio en tu familia e hijos. Entonces y solo entonces comprenderías las denuncias que hacen esos que tú llamas ahora corrupto, defraudador, violador, pederasta, etc… Por ello una sociedad que permite tales publicaciones o difamaciones sin haber sentencia firme es una sociedad antidemocrática y anticonstitucional.
Texto: Carlos González
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Caso ‘Borja’. Depende del móvil del puñetazo
De los hechos probados no se infiere que el actuar de Borja sea en defensa o en auxilio de la mujer robada, más al contrario la acción se circunscribe entorno a la recuperación de objeto robado, hecho del que ningún ciudadano está legitimado pues debe ser la policía la que intervenga. Ese es el mensaje que trasmite el CP y la sentencia, pues si tales “puñetazos” se hubieran dado para evitar la agresión a la mujer, en ese caso sí cabría estado de necesidad y no legítima defensa.
Aquí los hechos probados:
En conclusión, creo que el acto es fortuito y aunque el acto que determina el resultado de muerte (es lo que se castiga en el CP, el resultado no la acción) es atípico, el resultado no lo es por lo que han decidido castigar el resultado en lugar de la acción (golpear para recuperar el bolso).
El derecho penal establece que no debes ser un héroe sino que debes llamar a la policía para que ellos se encarguen del tema.
Texto: Carlos González
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