Directiva contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión
Acaba de publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de julio de 2017 la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal.
La protección de los intereses financieros de la Unión es un elemento fundamental para consolidar e incrementar la confianza de los ciudadanos y garantizar que el dinero de los mismos se utilice correctamente. Se trata asimismo de supervisar y controlar la actividad de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y prestar apoyo a su lucha contra las irregularidades y los fraudes en la ejecución del presupuesto de la Unión.
En esta línea, la Directiva considera que es esencial seguir aproximando el Derecho penal de los Estados miembros complementando la protección de los intereses financieros de la Unión que proporcionan el Derecho civil y el administrativo frente a los tipos más graves de conductas relacionadas con los fraudes en este ámbito, evitando al mismo tiempo incompatibilidades tanto dentro de estas ramas del Derecho como entre ellas.
Conforme a los artículos 3 y 4 de la Directiva los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar, en el ámbito de los intereses financieros de la Unión (que no hace referencia solo a la gestión de los créditos presupuestarios, sino que abarca todas las medidas que afecten o puedan afectar negativamente a sus activos y a los de los Estados miembros en la medida en que éstas guarden relación con las políticas de la Unión) que (i) el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión constituye una infracción penal cuando se cometan intencionadamente; (ii) que sea constitutivo de infracción penal el blanqueo de capitales del producto de las infracciones penales mencionadas en la Directiva; (iii) que la corrupción activa y pasiva, cuando se cometan intencionalmente, constituyan infracciones penales; y (iv) que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal.
La Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, entrará en vigor el próximo 18 de agosto y su plazo de trasposición culmina el 6 de julio de 2019. Puedes acceder a la Directiva en este enlace.
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El arma más eficaz contra la corrupción: la educación ética
Nos abruman los casos de corrupción de todos los días. La política y la gestión pública se muestran como irremediablemente relacionadas con la corrupción. Y en España, con tanta Administración pública se evidencia más que en otros países.
Es penoso que con cada caso de corrupción que aflora en los medios se califica por los políticos más avispados como “hecho aislado” cuando no aplican el infantil y repugnante “y vosotros más” referido al otro partido. Es verdad que no es justo generalizar. Pero a pocos dirigentes políticos se les oye hablar de ética, de ética contra la corrupción. Prefieren vender que habrá más modificaciones legislativas, más reformas del código penal, tipos penales más severos y mayor agravación de las penas. Y esto no es la solución. Al menos no toda la solución.
Invertir en educación moral es fundamental. Y esto, claro que afecta al comportamiento ético de todos, también de los gestores públicos, donde más se puede hacer para prevenir e impedir conductas corruptas.
Es verdad que el comportamiento ético dependerá mucho de las creencias personales de cada uno; pero también ese comportamiento deriva de las normas morales que son comúnmente compartidas por el conjunto de la sociedad. Cuando las creencias personales fallan en el momento de garantizar una conducta honesta, la presión social actúa de corta- fuegos si la exigencia social es ciertamente alta.
Si no se recuperan o se alcanzan determinados valores y se logra que impregnen en la sociedad en sus diferentes capas o estratos, con referencias éticas al buen trabajo, a la honestidad, al respeto a los demás y a los derechos humanos de todos a la justicia y equidad, etc en los modos de comportamiento profesional y personal, las normas jurídicas, la reacción esporádica o intermitente de la justicia penal, por contundente que sea, serán blanqueos de conciencias de todos, especialmente de los dirigentes, sin conseguir erradicar este mal que se va extendiendo. El combate contra la corrupción está condenado al fracaso si se renuncia a implantar una conciencia social colectiva más escrupulosa, menos permisiva con los “pequeños actos de corruptela” del día a día y menos tolerante con la picaresca, ante sala de los grandes hechos de corrupción.
Esa tarea no es fácil y es de todos.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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¿Qué son las ‘Murallas chinas’ en un despacho de abogados?
Cuando un abogado o un despacho de abogados asesora o defiende ante los tribunales de justicia a clientes (personas físicas o jurídicas) que, en un momento determinado, se enfrentan entre sí o tienen intereses contrapuestos se genera una situación conflictiva en la cual el abogado o despacho, en quien el cliente tiene depositada su confianza, debe decidir cómo actuar: si asesora o defiende a uno “contra” el otro, si asesora o defiende a los dos o si renuncia a ambos clientes.
Esto último es lo que propugna el Código Deontológico de la Abogacía, que obliga a la renuncia a la defensa de ambos clientes, aunque permite eludir esta renuncia cuando ambos clientes autoricen la “doble defensa”, para lo cual los despachos han de generar un sistema de incomunicación (más bien, de no trasvase de información) conocido como “murallas chinas”, por su infranqueabilidad, por cuanto se encarga a dos abogados del bufete o se crean dos equipos de profesionales dentro del despacho que no se van a comunicar entre sí, que no van a intercambiar información y que, no tratando dicho asunto en las reuniones periódicas que tengan, pretenden garantizar y preservar la defensa de ambos clientes a la vez.
En la práctica -seamos sinceros- es muy difícil “crear” murallas chinas, incluso en despachos de gran tamaño, o con oficinas distantes geográficamente, donde el contacto presencial entre abogados es difícil no solo en temas de “asesoría legal” sino, sobre todo, en la defensa procesal, donde resulta rocambolesco que dos abogados del mismo despacho actúen en posiciones encontradas, incluso aunque ello se autorice por los dos clientes, pues este tipo de intervención, si bien es acorde con el Código Deontológico (art. 13.4), no es muy acorde, a mi juicio, con una postura ética y garantista de los derechos del justiciable, salvo, claro, en los casos en que intervenga realizando funciones de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, siempre observando una estricta y exquisita objetividad.
Lo correcto en estos casos sería que el abogado aconsejase al cliente, a ambos clientes con intereses contrapuestos, el cambio de despacho profesional por parte de ambos, al menos para el asunto “conflictivo” pues renunciar solo uno supondría la posibilidad de desvelar el secreto profesional y, no se olvide nunca, el abogado debe actuar siempre de forma honesta y diligentemente, en competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria y guardando secreto de cuanto concierne por razón de su profesión.
La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier actuación del abogado; y actuando así, el cliente y la profesión ganan; y, por supuesto, la justicia.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Justicia sin proporcionalidad no es justicia
Pero, ¿qué es una condena o medida desproporcionada? Algo extravagante que se impone “bajo la cobertura formal de la ley” pero contrariando los más elementos principios de legalidad y tipicidad constitucional, de Justicia y de equidad.
El principio de proporcionalidad, en sentido amplio, se configura de tres elementos: a) el de la utilidad o adecuación; b) el de la necesidad o indispensabilidad, y c) el de proporcionalidad strictu sensu.
Cualquier medida restrictiva de derechos -¡cuánto más una condena penal!- ha de ser enjuiciada, para pasar el filtro de su constitucionalidad, desde estos tres elementos o principios configuradores: (i) la medida enjuiciada ha de ser idónea en relación con el fin, esto es, es preciso que al menos facilite o tienda a la consecución del objetivo propuesto (juicio de adecuación); (ii) la medida ha de ser necesaria, o la más moderada entre todos los medios útiles (juicio de indispensabilidad); y (iii) la medida ha de ser proporcionada en sentido estricto, es decir ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades.
La quiebra de cualquiera de estos elementos califica la medida o condena de inconstitucional; legal pero contraria a los derechos que han de regir dichas medidas.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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¿El fin justifica los medios?
En el artículo de hoy se trae a colación la noticia de que varias personas han denunciado ante la Guardia Civil el comentario realizado por el rapero Pau Rivadulla en las redes sociales el día que se cumplían 20 años de la liberación de Don José Ortega Lara, después de estar 532 días secuestrado. Más concretamente se hacía una semejanza a lo que padecen los temporeros (dramático en demasiadas ocasiones) y lo que padeció don José Ortega Lara en su secuestro, añadiéndose una segunda frase bastante contundente “y sin haber sido carceleros torturadores”.
No deja de sorprender, desde el punto de vista del ser humano, cómo es posible defender y atacar los derechos fundamentales con el mismo acto.
Me explico, a parte de la interpretación o no de haber podido o no calificar a don José Ortega Lara como criminal, me detengo en lo inmediatamente anterior. Con la aparente intención de defender los derechos de los temporeros, lo cual se aplaude, se emborrona tal acción denunciativa de los derechos fundamentales de este gremio, “pisoteando” los mismos y otros derechos fundamentales, como derecho al honor, derecho de respeto a las víctimas de graves atentados contra los derechos humanos, derecho a la imagen, derecho a la dignidad…
Otro caso contemporáneo, en la defensa de los animales, concretamente el toro de lidia, se llegó a justificar la alegría por la muerte de un niño con cáncer por el hecho de que tal infante tenía como deseo ser torero. Existen muchos ejemplos en los que, en defensa de un derecho, una ideología, una creencia propia o de un tercero, se justifique cercenar el mismo derecho que se defiende cuando debe amparar al prójimo.
La Constitución se enmarca en una idea básica, EL RESPETO. Fruto de esa idea surge la siguiente máxima: “Mi libertad termina cuando comienza la libertad del prójimo” y mi libertad no es más relevante o más importante que la del resto. Como dice nuestro Tribunal Constitucional no son absolutos.
En esos casos, hay que preguntarse ¿estamos hablando de la defensa de los derechos fundamentales o estamos hablando realmente de la utilización de un tema para cercenar los derechos fundamentales de otros? ¿Defendemos los derechos de un colectivo o utilizamos a ese colectivo como medio para atacar al prójimo o una idea?
Cada cual saque sus propias conclusiones sobre este equilibrio ¿el fin justifica los medios?
Texto: Carlos González Lucas
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Formación en el Tribunal de Cuentas
El pasado 7 de julio de 2017 nuestro socio fundador, Santiago Milans del Bosch, participó en un curso de formación, impartido junto a prestigiosos magistrados y fiscales, en la sede de la sala de justicia del Tribunal de Cuentas, institución bastante desconocida encargada de la fiscalización del sector público y del enjuiciamiento de la responsabilidad contable de los que tengan a su cargo el manejo de fondos públicos.
Para Santiago Milans del Bosch fue una experiencia muy agradable compartir dos horas con el personal, letrados y demás funcionarios del Tribunal de Cuentas; y más para tratar cuestiones jurídicas en los delitos contra la Administración pública tras la reforma del Código Penal de 2015.
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Anuario de Derecho Administrativo 2017
Nuestro socio director, Santiago Milans del Bosch, ha participado un año más en el Anuario de Derecho Administrativo 2017, obra que tiene por objeto promover la difusión de ideas, contribuir a la especialización y actualización de los profesionales, y ofrecer un foro para la discusión sobre los problemas actuales y la evolución del ordenamiento jurídico administrativo.
El anuario de derecho administrativo 2017 contiene 32 estudios rigurosos sobre cuestiones prácticas de gran actualidad en la materia, que han sido elaborados por abogados de reconocido prestigio. Santiago Milans del Bosch trata el tema de las medidas de retirada de subvenciones y elaboración del catálogo de vestigios en la ley de memoria histórica.
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