Juanjo Aizcorbe: “La Ley de Segunda Oportunidad es una salida efectiva para devolver al circuito económico a personas que están fuera”
A punto de cumplirse dos años de la entrada en vigor de la Ley de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, popularmente conocida como Ley de Segunda Oportunidad, hablamos con Juanjo Aizcorbe, abogado de Milans del Bosch Abogados especializado en esta legislación, sobre los detalles de esta ley y el resultado de su implantación.
Con esta reforma de la Ley Concursal, el derecho introduce la posibilidad de que determinadas deudas que el deudor no pueda satisfacer queden exoneradas, ¿pero en qué consiste concretamente esta ley?
Se puso en marcha a través del RD 1/15 y según reza el preámbulo de la propia ley, “Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.”
¿Quiénes pueden disfrutar de este beneficio de exoneración de deudas?
Principalmente personas físicas deudoras, tengan o no la cualidad de empresarias. La exoneración de deudas es la fase final de un proceso, que se inicia mediante el intento de un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) a través del mediador concursal, donde atendiendo a la capacidad del deudor se proponen distintas fórmulas de pago ya sean mediante quitas, esperas o ambas a la vez, Con el fin de poder afrontar con realismo, cuando menos parte o la totalidad del pago de la deuda. Fracasado el intento del AEP, se inicia el que se ha venido a denominar concurso consecutivo, que tras los trámites pertinentes, al final del mismo, es cuando se puede solicitar la exoneración de las deudas (del pasivo insatisfecho).
¿Cómo y cuándo se solicita el beneficio de exoneración de deudas?
La exoneración de deudas, como hemos apuntado antes, se solicita al final del proceso. Es lo que se llama exoneración del pasivo insatisfecho, deberá solicitarse una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. Es importante dicha diferenciación a efectos del tipo de exoneración.
¿Qué ocurre si el deudor no hubiese podido pagar los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados?
A bote pronto, no se concede la exoneración, pero hay varias formas de finalizar el concurso, ya sea por liquidación o insuficiencia de masa activa. Habrá que estar a los tiempos procesales de cada posibilidad, pero efectivamente mientras existan créditos privilegiados “sin liquidar o convenidos, la exoneración definitiva no es posible.
En cuanto a los públicos se rige por los cauces normales de aplazamientos y sí que hemos notado cierta sensibilidad en estos casos para facilitar pagos aplazados, lo cual facilita el objetivo final. Los créditos contra la TGSS y AEAT es otra de las asignaturas pendientes que se debe resolver por el legislador.
¿Las deudas desaparecen para siempre?
Una vez más depende del procedimiento, puede existir una exoneración definitiva o provisional durante 5 años que transcurridos deviene, en definitiva, en ese caso salvo en el supuesto que le corresponda una herencia o incluso un premio de suerte, envite o azar, de manera que pudiese pagar sus deudas sin detrimento de sus obligaciones de alimentos. (Los clientes evidentemente ante tal situación siempre comentan… “Dios quiera”). Pero hemos de decir que sí, que las deudas pueden desaparecer para siempre.
¿Hay alguna figura que pueda ayudar durante el proceso de la negociación?
Una figura obligada es el mediador concursal, que participa en las dos fases, la inicial del intento de AEP y la final de concurso consecutivo como administrador concursal. En caso de que el mediador concursal sea el notario en la primera fase (AEP), no puede ser el administrador concursal en concurso consecutivo. Esto sucede cuando se trata de empresarios y no personas físicas no empresarios. El deudor debe ser un libro abierto, explicar su situación sin recovecos, es lo exigido y lo mejor.
La Ley de Segunda Oportunidad pretende garantizar que nadie quede fuera del sistema a pesar de los problemas económicos que haya podido sufrido, ¿le parece que es efectiva?
La ley debe ser perfeccionada (y lo será), de momento (salvo en alguna jurisdicción, concretamente Barcelona que funciona muy bien), los procedimientos se retrasan algo y es que, con la modificación de la LOPJ, para que también fueren competentes los Juzgados de Primera Instancia, cuando en la Juzgados Mercantiles es una materia que tienen por la mano, ha conllevado diferencias en algunos criterios, incluso algún conflicto de jurisdicción por la interpretación de la norma, que alarga innecesariamente el proceso.
Pero, aunque se demore algunos meses, y deba ser perfeccionada, es lo que hay, siendo una salida efectiva para, como hemos dicho al principio, devolver al circuito económico a personas que, por diversas razones, están fuera. Los tiempos de‘parias de la tierra’ no tienen sentido en el actual ciclo económico, no lo podemos permitir y las entidades financieras saben cómo deben actuar, debemos también exigirles ‘buena fe’. Ello no significa que hagamos caso omiso al ‘pacta sunt servanda’, hay mecanismos sobrados para que se puedan exigir mutuamente las obligaciones recíprocas entre las partes. Pero no podemos ignorar las graves turbulencias económicas sufridas en los últimos años, así como los distintos modelos y formas de transacciones que los‘nuevos tiempos’ nos han traído. Lo que antes requería horas de sesudas negociaciones, ahora se hace con un click.
¿Ha conseguido los objetivos que se marcaron con esta nueva legislación?
Se esperaba una avalancha de peticiones. Y no la ha habido sorprendentemente por las dudas generadas en el procedimiento. Pero sin duda es algo que deberá pulirse. No es justo que alguien tenga que pagar sus errores económicos durante toda la vida, sin tabla de salvación. Las sociedades pueden concursar y extinguirse, ¿qué hacemos con las personas físicas que no pueden pagar sus deudas, ‘extinguirlas’? En derecho comparado ya está funcionando y desde aquí hago un llamamiento a los jueces y letrados de la administración de justicia para que estos temas los traten con especial respeto a los plazos, la debida sensibilidad con los deudores y atendiendo a la finalidad de la Ley. Y a las entidades financieras (algunas ya están por la labor), que sean conscientes que pueden ganar nuevos clientes, puede que los mejores.
Y para terminar, ¿qué consejo darías a alguien que se encuentre en una situación económica complicada?
Que luche por su DIGNIDAD. Errores cometemos todos (incluso avalando a terceros), equivocaciones también y a través de este mecanismo, perfeccionable sin duda, es posible volver a empezar. Hay personas que LO HAN PERDIDO TODO, sus casas, inmuebles, locales, y aun así siguen debiendo cantidades ingentes por el desvalor de los activos, que no pueden trabajar con entidades financieras, ni dar de alta servicios, ni ser titulares siquiera de una tarjeta de crédito, esquivando trámites a través personas interpuestas, en definitiva, deudas que no podrán afrontar “nunca”. Esto en la actualidad no tiene sentido. Es perfectamente compatible el rigor en el cumplimiento de los contratos, donde las partes se obligan, con el procedimiento del AEP y la exoneración de deudas, tal como dice el preámbulo de la ley “…sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer. Esconder la cabeza y no afrontar la realidad es un sin sentido, que lo piensen aquellos deudores que se encuentren en dicha situación, que son muchos.
El despacho atendiendo a su espíritu de defensa de lo justo, lo bueno y lo equitativo, más allá de ofrecer el asesoramiento en la aplicación de la ley de segunda oportunidad, de gran trascendencia en la vida de las personas, y siendo testigos en los asuntos abiertos, de auténticos dramas personales y familiares, para nosotros forma parte de nuestro débito con una sociedad más equitativa, un auténtico compromiso social, la defensa de una causa justa, intentando resolver con sentido ético, honestidad y trabajo bien hecho cada uno de los asuntos que nos llegan. En definitiva, caminar juntos con el cliente para que recupere su DIGNIDAD, empezar de nuevo, que tenga una segunda oportunidad y ello es posible.
Para Milans del Bosch Abogados llevar este tipo de asuntos relacionados con la segunda oportunidad se vincula directamente con el ADN del despacho, fielmente comprometido con la persona, la dignidad y la Justicia.
Miembro de este despacho desde noviembre de 2016, Juanjo Aizcorbe está especializado en las áreas civil y mercantil. Ha desarrollado su trayectoria profesional en el ámbito privado y en el ejercicio libre de la abogacía como letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, y en la actualidad ejerce también como administrador concursal, especializado en la legislación sobre segunda oportunidad.
A lo largo de su trayectoria, Aizcorbe ha aglutinado una gran experiencia como letrado valedor de intereses particulares en derecho civil siendo, igualmente, especialista en la defensa de los derechos constitucionales, concretamente los relacionados con el derecho a la libertad de expresión, al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
- Publicado en Artículos de abogacía
Sobre el compliance penal
La íntima ‘relación’ entre el compliance penal con el sistema de compliance nos lo muestra el propio artículo 31 bis del Código penal según el cual la empresa podrá quedar exenta de responsabilidad si prueba que se dan las siguientes circunstancias:
1. Que dispone de un modelo de organización y gestión adoptado por el órgano de administración que incluya medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza que los que se estarían investigando antes de la comisión del delito en su seno o entorno; modelo de prevención y control que debe haber sido ejecutado con eficacia.
2. Que exista una supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención asignada a un órgano de la empresa con poderes autónomos de iniciativa y control.
3. Que se acredite que el autor del delito eludió de forma fraudulenta las medidas de control; es decir, no tiene que haberse producido una omisión o un control insuficiente por parte del órgano de supervisión.
Si estos requisitos solo pueden ser acreditados parcialmente, ello será valorado a los efectos de atenuación de la pena, pero no habrá exención de la responsabilidad penal. Se refuerza por lo tanto la necesidad de disponer de medios de prueba que acrediten la efectiva aplicación de las medidas de prevención y control.
El modelo de prevención y control dirigido a prevenir los delitos de los representantes legales, directivos y empleados deberá cumplir los siguientes requisitos, a los efectos de dotarles de la exigible eficacia:
(i) Identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos;
(ii) Establecimiento de los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos;
(iii) Disposición de modelos de gestión con los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos;
(iv) Imposición de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención;
(v) Establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo; y
(vi) Verificación periódica del modelo de prevención y modificación del mismo cuando se produzcan infracciones relevantes de sus disposiciones, además de su actualización cuando se produzcan cambios relevantes en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada.
Texto: Santiago Milans del Bosch
- Publicado en Artículos de abogacía
Consideraciones acerca del sistema de compliance
El sistema de compliance -en español, el sistema de cumplimiento normativo- es un conjunto ordenado de normas y procedimientos que regulan el funcionamiento de un grupo o colectividad que, referido a una empresa, implica el conjunto de la normativa, reglas, principios o medidas que regulan la compañía y todo los que componen la misma o se relacionan con su actividad, a través de los que se llaman “deberes de cumplimiento”. Estos deberes de cumplimiento -que han de ser conocidos por todos los integrantes de la organización- no son “estáticos” (por su propia naturaleza el sistema de compliance ha de estar en continua revisión y adaptación a las nuevas circunstancias y exigencias legales).
El sistema de compliance está orientado, pues, a la identificación de la normativa que ha de aplicarse, a su conocimiento y cumplimiento y a la reducción del riesgo de incumplimiento normativo (o neutralización de los efectos derivados del mismo); y todo ello en relación a toda la normativa de la actividad empresarial de la que se trate: la ley y demás normativa general y sectorial, tanto internacional como interna (comunitaria, estatal, autonómica o local) e, incluso, la normativa que regula la profesión o el funcionamiento interno (reglamentos internos, códigos de ética, etc.).
Por su lado, el sistema de prevención de delitos en el ámbito empresarial –corporate compliance– viene referido exclusivamente a la detección de las posibles contingencias penales en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional a fin de evitar que en el seno de la empresa, de la organización, se cometan delitos, con independencia de que la empresa, como persona jurídica, pudiera ser penalmente responsable. Tras la incorporación en el Código Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y con la nueva redacción del artículo 31 bis, se haya creado la “necesidad” de instaurar un sistema de detección y prevención del delito que tiene, como una de sus consecuencias buscadas, la de evitar las duras consecuencias que puede acarrear una sentencia en sede penal contra la propia compañía, más allá de la que pueda concurrir contra el autor de determinados hechos delictivos, cometidos en su seno o entorno, en caso de que se haya cometido alguno de los delitos que el texto primitivo identifica como susceptibles de que la sociedad pueda ser penalmente responsable. Ahora las organizaciones tienen la oportunidad, casi la obligación, de establecer sistemas de gestión de cumplimiento normativo, a través de una organización dotada de los recursos básicos para hacer que el sistema sea eficaz.
Texto: Santiago Milans del Bosch
- Publicado en Artículos de abogacía
Test. Diez preguntas para denotar la eficacia del Compliance
El despacho MILANS DEL BOSCH ABOGADOS ha colaborado con la Fundación Universidad de Granada-Empresa en las VII Jornadas internacionales de Compliance, en las que nuestro socio fundador y director, Santiago Milans del Bosch, intervino el pasado 27 de abril.
Santiago Milans del Bosch formuló las siguientes 10 preguntas (o grupos de preguntas) -a modo de auto test- para valorar la eficacia del sistema de compliance:
1.- Sobre el organigrama corporativo.
¿Existe un organigrama claro y entendible de la empresa que contenga diferenciadas las distintas áreas de organización y sus cometidos y que sea acorde al tamaño de la empresa y a su distribución geográfica?
Recuérdese que este organigrama ha de acomodarse a las nuevas circunstancias, si estas se han dado, y que ha de ser conocido por cuantos integran la empresa.
2.- Sobre la política corporativa del compliance y los documentos.
¿Existe una política empresarial en materia de cumplimiento normativo y qué elementos, medidas o documentos la integran? ¿Existen normas internas o protocolos de actuación o de manifestación de las líneas directrices de su funcionamiento aprobada, por la dirección de la empresa? ¿Qué documentación se da al nuevo empleado (a modo de “Welcome Pack”) y cuál se entrega cuando cesa su relación con la empresa?
3.- Sobre el modelo de gestión.
¿Existe un modelo de gestión y de compliance, tanto desde el punto de vista formal (documentos) como material (ejecución práctica) en la empresa? Esto incluye conocer el archivo y custodia documental, integrante de la información documentada que ha de responder a estándares de integridad, veracidad y, finalmente, prueba.
4.- Sobre el órgano de control.
¿Cómo está garantizado que la función del órgano de control interno se ejerce con autonomía de actuación -con suficiencia a recursos humanos y económicos para atender a aplicaciones informáticas, desarrollo de cursos formativos, publicaciones, etc.- y con un mínimo de independencia? La garantía ha de permitir el acceso rápido y fluido, así como el reporte a órganos societarios donde, según el tamaño de la empresa, participen consejeros no ejecutivos e independientes.
¿Cómo se garantiza que el nombramiento de las personas que desarrollan las funciones de compliance lo sea con un perfil adecuado en cuanto a conocimiento, experiencia y capacidad y por un “período mínimo” y cómo se justifica adecuadamente su destitución cuando ésta procediera?
5.- Sobre el mapa de riesgo.
¿Están estudiados los riesgos de cumplimiento y los riesgos penales, distinguiendo según el tiempo o lugar donde se lleve a cabo la actividad o según el tipo de cliente o proveedor?
6.- Sobre la gestión de la información crítica.
¿Se gestiona la información crítica conforme a un plan de actuación, con priorización y reporte estructurado a los órganos de la sociedad previamente establecidos según tipología y denuncias recibidas por los canales habituales al efecto?
7.-Sobre el canal de denuncias.
¿Se proporciona a los empleados y a terceros un “canal de denuncias” a través de un buzón de email, apartado de correo postal, teléfono, etc. que garantice el anonimato (al menos para erceros ajenos al encargado de gestionar tales denuncias) y su rápida respuesta por parte del órgano gestor de compliance y, en su caso, la vía de recurso si no ha existido respuesta o investigación efectiva de los hechos ilícitos denunciados?
8.-Sobre la formación.
¿Cómo está instaurado el conocimiento del compliance a los directivos y empleados mediante la formación a través de cursos de obligada asistencia, campañas de sensibilización, publicaciones… estableciendo, en su caso, distinto nivel formativo según las responsabilidades de cada grupo de destinatarios? ¿Quién imparte esos cursos de formación (solvencia del formador)? Es importante atender al generalizado uso de las nuevas tecnologías que permiten organizar sesiones formativas on-line o a través de ciclos formativos mediante plataformas e-leaning así como al control de su aprovechamiento, con “premios” (incentivos) o “castigos” a sus receptores (especialmente a los que muestren desinterés objetivo).
9.- Sobre el régimen disciplinario.
¿Está establecido un sistema eficaz de sanciones disciplinarias cuando por parte de socios directivos o empleados o, incluso, autónomos se han infringido las normas que integran el sistema de compliance? Esto implica conocer la existencia de sanciones previas, así como la existencia de alguna denuncia, cuando procediera, a los organismos competentes.
10.- Sobre la verificación periódica.
¿Existe una metodología para verificar la suficiencia y eficacia del compliance? ¿A quién está encomendada esta verificación que garantice la independencia de su evaluación? ¿Se corrigen las observaciones que se dan?
Texto: Santiago Milans del Bosch
- Publicado en Artículos de abogacía